Uitspraak
201300074/1/V6.
Datum uitspraak: 24 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 23 november 2012 in zaak nr. 12/3104 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 februari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 25 mei 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 november 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 mei 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.R. Zeelenberg, rechtsbijstandverlener, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale boete bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 12 september 2011 houdt in dat uit een uitgevoerd administratief onderzoek is gebleken dat op 3 en 19 november 2010 in het bedrijfspand aan de [locatie] te [plaats], dat door [appellante] wordt beheerd en waarin een praktijk voor fysiotherapie is gevestigd, twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) voor [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voor die werkzaamheden heeft [appellante] [bedrijf A] ingehuurd. De vreemdelingen zijn via [bedrijf A] op de werkzaamheden ingezet.
3. [appellante] heeft niet bestreden dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan nu zij onvoldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de overtredingen. [appellante] voert aan dat het noodzakelijk was dat de schoonmaakwerkzaamheden buiten de openingstijden in de ochtenduren plaatsvonden en dat redelijkerwijs niet van haar kon worden verlangd om in de ochtend te controleren of de werkzaamheden niet in strijd met de voorschriften van de Wav zouden worden verricht. Verder voert zij aan dat zij er van uit heeft mogen gaan dat de werkzaamheden altijd door dezelfde [persoon], zouden worden verricht, nu zij hem vaak op de zondag had zien schoonmaken, de ruimte prima door één persoon is schoon te houden en inschakeling van een extra schoonmaker niet in de rede lag, en [persoon] haar nooit had aangegeven dat het pand eventueel ook door anderen zou kunnen worden schoongemaakt. Volgens haar is ook relevant dat zij een langdurige relatie met [bedrijf A] had. Verder wijst zij op artikel 5 van Pro de leveringsvoorwaarden behorende bij de overeenkomst van dienstverlening tussen haar en [bedrijf A] (hierna: de leveringsvoorwaarden) waarin is bepaald dat [bedrijf A] haar schriftelijk moet informeren wanneer zij de uitvoering van de overeenkomst geheel of gedeeltelijk door derden laat verrichten. Volgens [appellante] had zij daarmee voldoende voorzorgsmaatregelen getroffen om de voorkomen dat er problemen zouden ontstaan.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellante] heeft onvoldoende inspanningen verricht om aan die vergewisplicht te voldoen. Verder heeft zij geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat zij redelijkerwijs niet meer heeft kunnen doen dan zij heeft gedaan.
Het standpunt van [appellante] dat met het opnemen van het bepaalde in artikel 5 van Pro de leveringsvoorwaarden door haar voldoende zou zijn gewaarborgd dat de voorschriften van de Wav zouden worden nageleefd, volgt de Afdeling niet. Ter zitting heeft [appellante] gesteld dat [bedrijf A] de werkzaamheden heeft uitbesteed aan een onderneming genaamd [bedrijf B] en dat die onderneming de vreemdelingen op de werkzaamheden heeft ingezet. De minister heeft daarentegen gesteld dat [bedrijf A] de vreemdelingen heeft ingehuurd bij [bedrijf B] en [bedrijf A] de vreemdelingen op de werkzaamheden heeft ingezet. Nog daargelaten of, gelet hierop, voormeld artikel 5 - dat ziet op uitvoering door derden - van toepassing is, kan dat artikel [appellante] niet baten, aangezien die bepaling niet expliciet ziet op het naleven van de voorschriften van de Wav.
[appellante] heeft niet gecontroleerd, ook niet steekproefsgewijs, welke werknemers op de werkzaamheden in haar pand werden ingezet en of voor het laten verrichten van die werkzaamheden al dan niet tewerkstellingsvergunningen waren vereist. De omstandigheid dat de werkzaamheden in de ochtend, voordat de praktijk geopend was, werden verricht, biedt geen grond voor het oordeel dat [appellante] dit redelijkerwijs niet had kunnen controleren. Zij was immers beheerder van het pand en was in die hoedanigheid niet gebonden aan de openingstijden van de praktijk. Bovendien mocht van haar als werkgever in de zin van de Wav in redelijkheid worden verlangd dat zij haar bedrijfsvoering zodanig had ingericht dat zij feitelijk kon controleren of de bepalingen van de Wav in acht werden genomen. Door er van uit te gaan dat de schoonmaakwerkzaamheden in de ochtenduren altijd door [persoon] zouden worden verricht, zonder dit op enige wijze te controleren, heeft [appellante] het risico genomen dat de werkzaamheden in strijd met de voorschriften van de Wav zouden worden uitgevoerd en zij daarvoor zou worden beboet. Dat [appellante], naar gesteld, een langdurige relatie met [bedrijf A] had, maakt dit in de gegeven omstandigheden niet anders.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan, zodat geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2013
404.