Uitspraak
201210892/1/V6.
Datum uitspraak: 26 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 oktober 2012 in zaak nr. 12/827 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 september 2011 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 januari 2012 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 oktober 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 mei 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. H.W. Verberkmoes, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, ondertekend. Deze is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst).
Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het Aanvullend Protocol is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, voor het verrichten van arbeid als zelfstandige.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 5 juli 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een werkplekonderzoek bij het [nieuwbouwproject] op 6 april 2011 aan de Wolweversgaarde/Zwaardvegersgaarde te Den Haag is gebleken dat twee vreemdelingen van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 24 maart 2011 ten behoeve van [appellant] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het bouwen van steigers, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf A], gevestigd te Leidschendam, als opdrachtgever is aan te merken, [bedrijf B], gevestigd te Delft, als hoofdaannemer en [appellant] als onderaannemer.
3. [appellant] betoogt dat de vreemdelingen als zelfstandigen met de Turkse nationaliteit rechten aan het Aanvullend Protocol kunnen ontlenen. De rechtbank heeft het beroep op de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol ten onrechte niet gehonoreerd, aldus [appellant].
3.1. Met het enkele beroep in algemene zin op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, heeft [appellant] zijn beroep op die bepaling onvoldoende toegelicht. Reeds hierom faalt het betoog.
4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete niet voor matiging in aanmerking komt. Hij voert hiertoe aan dat hij op basis van de inschrijvingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel van de ondernemingen van de vreemdelingen en hun VAR-verklaringen erop mocht vertrouwen dat het de vreemdelingen was toegestaan om hier te lande arbeid als zelfstandigen te verrichten. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister, aangezien [bedrijf A] en [bedrijf B] de aan hen opgelegde boetes aan hem hebben doorbelast, hem drie keer voor hetzelfde feit heeft beboet, hetgeen in strijd met het recht is, aldus [appellant].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd.
Aan de omstandigheid dat de vreemdelingen beschikten over de onder 4 bedoelde bescheiden kon [appellant] niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de tewerkstellingsvergunningsplicht niet op hem van toepassing was. Deze bescheiden hebben daarop geen betrekking. Aangezien [appellant] niet naar de verblijfsstatus van de vreemdelingen heeft geïnformeerd, heeft hij het risico genomen dat hij de Wav zou overtreden en daarvoor zou worden beboet. De gevolgen hiervan komen voor zijn rekening en risico.
De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan.
4.4. Het betoog dat [appellant] drie keer voor hetzelfde feit is beboet slaagt evenmin.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 6, blz. 2-3) volgt dat het, gelet op het ruime werkgeversbegrip in de Wav, mogelijk is om aan meer bedrijven in een keten boetes op te leggen. Dat de overige werkgevers de hun opgelegde boetes op [appellant] hebben verhaald, noopt niet tot matiging van de aan [appellant] opgelegde boete. Het doorbelasten van die boetes aan [appellant] vloeit voort uit door hem met [bedrijf A] en [bedrijf B] gemaakte contractuele afspraken. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is onder deze omstandigheden geen sprake. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2013
501-766.