Uitspraak
201201791/1/V6.
Datum uitspraak: 23 januari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats]
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 januari 2012 in zaak nr. 10/3386 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 28 juli 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 56.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd.
Bij besluit van 9 april 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 januari 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 september 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Sb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de inspecteurs van de inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 24 april 2009 en de aanvullende boeterapporten van 7 december 2009 onderscheidenlijk 16 februari 2010 houden in dat zeven vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit op 28 januari 2008, in dienst van [appellante] in de onderneming van [bedrijf], gevestigd te Wernhout, gemeente Zundert, arbeid hebben verricht, bestaande uit het plukken en afwegen van champignons, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200804079/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
200804079/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het boeterapport onvoldoende bewijs vormt voor de juistheid van dit standpunt.
4.1. Bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1heeft de Afdeling het Hof van Justitie verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op onder meer de hieronder vermelde vraag. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vraag luidde als volgt:
200801014/1heeft de Afdeling het Hof van Justitie verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op onder meer de hieronder vermelde vraag. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vraag luidde als volgt:
"2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"
4.2. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), deze vraag als volgt beantwoord:
"2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen ten tijde van hun werkzaamheden in de onderneming van [bedrijf] in dienst waren van [appellante].
Uit voormelde aannemingsovereenkomst kan worden afgeleid dat de kern van de door [appellante] tegenover [bedrijf] aangegane verplichting de inzet van personeel is om in de onderneming van [bedrijf] van 1 tot 31 januari 2008 handmatig champignons te plukken op basis van een kiloprijs. Gelet hierop was in dit geval de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [appellante].
Op bladzijde 14 van het boeterapport hebben de inspecteurs gesteld dat de oogst van de cellen of eenheden met champignons wordt bepaald door [directeur] van [bedrijf], en dat door haar ook de eindcontrole van het geleverde werk wordt uitgevoerd. Een verklaring van [directeur] die de hier bedoelde stellingen van de inspecteurs zou kunnen onderschrijven, is niet bij het boeterapport gevoegd. De stellingen van de inspecteurs berusten op de bij het aanvullend boeterapport van 16 februari 2010 gevoegde verklaring van de [vreemdeling] dat [directeur] de voorvrouwen van [appellante] vertelde hoe te plukken en dat zij de arbeidstijden in de gaten hield. Nu een verklaring van [directeur] ontbreekt en zich bij de stukken evenmin andere gegevens bevinden die de stellingen van de inspecteurs bevestigen, vormt de enkele verklaring van [vreemdeling], gelet op de inhoud daarvan, onvoldoende bewijs voor het standpunt van de minister dat de werkzaamheden van de vreemdelingen plaatsvonden onder leiding en gezag van [directeur] en dat derhalve sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening die louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dat de Afdeling bij uitspraak van 15 februari 2012, nr.
201103843/1/V6heeft geoordeeld dat de aan [bedrijf] opgelegde boete wegens dezelfde beboetbare feiten als thans in geding wel terecht is opgelegd, maakt dit niet anders, omdat het boeterapport en de bijlagen in die zaak wel voldoende bewijs vormden voor het standpunt van de minister.
201103843/1/V6heeft geoordeeld dat de aan [bedrijf] opgelegde boete wegens dezelfde beboetbare feiten als thans in geding wel terecht is opgelegd, maakt dit niet anders, omdat het boeterapport en de bijlagen in die zaak wel voldoende bewijs vormden voor het standpunt van de minister.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De boete is ten onrechte opgelegd, zodat op na te melden wijze in de zaak zal worden voorzien.
6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 januari 2012 in zaak nr. 10/3386;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 april 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2009/L9816/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 juli 2009, kenmerk 070901455/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.462,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdtweeënzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante], het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 764,00 (zegge: zevenhonderdvierenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2013
164.