Uitspraak
201204380/1/V6.
Datum uitspraak: 6 februari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], (hierna: [appellante])
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 maart 2012 in zaak nr. 11/4278 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 augustus 2011 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 maart 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 december 2010 houdt in dat [appellante] acht vreemdelingen, van onderscheidenlijk Burundische, Keniaanse, Nigerese, Sierra Leoonse en Somalische nationaliteit, (hierna: de vreemdelingen) in de periode tussen juli 2009 en 12 mei 2010 dan wel gedeelten daarvan, bij [bedrijf 1] arbeid heeft laten verrichten, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Verder houdt het boeterapport in dat de inspecteurs op 12 mei 2010 hebben geconstateerd dat vijf vreemdelingen bij [bedrijf 1] arbeid verrichtten, bestaande uit het in- en uitladen van containers met zakken pinda's, het rijden op een heftruck, het met behulp van een machine vullen van bigbags met noten en inpakwerkzaamheden. Uit het door de inspecteurs op 4 mei en 23 augustus 2010 verrichte administratieve onderzoek bij [bedrijf 2] - de administrateur van [appellante] - is gebleken dat in haar administratie daarnaast nog drie andere vreemdelingen voorkwamen die zonder tewerkstellingsvergunningen arbeid hebben verricht, aldus het boeterapport.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister haar in strijd met artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), niet onverwijld op hoogte heeft gesteld van de aard en reden van de aan haar verweten overtreding. Volgens [appellante] hadden de inspecteurs haar hiervan reeds bij de controle op de hoogte moeten stellen. Door dit na te laten, heeft zij zich niet eerder kunnen voorbereiden op haar verdediging en is zij in haar belangen geschaad, aldus [appellante].
3.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, van het EVRM - voor zover thans van belang - heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder de rechten om:
a) onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;
b) te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging.
3.2. Zoals voortvloeit uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 17 maart 2010 in zaak nr.
200903377/1/V6), behoefde de Inspectie SZW [appellante] niet reeds ten tijde van de controle - en dus vóór de in de brief van 11 februari 2011 vervatte kennisgeving van de minister om [appellante] een boete op te leggen - van de aard en reden van de aan haar verweten overtreding op de hoogte te stellen. [appellante] heeft niet geconcretiseerd op welke wijze en in welk stadium zij in haar rechten van verdediging is geschaad, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden.
200903377/1/V6), behoefde de Inspectie SZW [appellante] niet reeds ten tijde van de controle - en dus vóór de in de brief van 11 februari 2011 vervatte kennisgeving van de minister om [appellante] een boete op te leggen - van de aard en reden van de aan haar verweten overtreding op de hoogte te stellen. [appellante] heeft niet geconcretiseerd op welke wijze en in welk stadium zij in haar rechten van verdediging is geschaad, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar betoog dat de minister haar voor de verrichte arbeid van de vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4] (hierna: vreemdelingen 1 tot en met 4) geen boete heeft mogen opleggen, faalt. Volgens [appellante] treft haar in die gevallen geen verwijt, omdat zij bij inschrijving voor de werkzaamheden de identiteit van de werknemers uitvoerig heeft gecontroleerd en een werkgever geen rekening kan houden met de situatie dat werknemers hun werkzaamheden laten uitvoeren door andere personen - in dit geval vreemdelingen 1 tot en met 4. Voorts kan zij niet als werkgever van vreemdelingen 1 tot en met 4 worden aangemerkt, nu zij hun nimmer opdracht heeft gegeven arbeid te verrichten, aldus [appellante].
[appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Daarbij wijst [appellante] er op dat zij de vreemdelingen niet bewust in dienst heeft genomen zonder voor hen over tewerkstellingsvergunningen te beschikken en dat de aan de vreemdelingen uitbetaalde lonen gelijkwaardig waren aan die van de overige werknemers. Verder wijst [appellante] op de omstandigheden dat zij er blijk van heeft gegeven op enige wijze te hebben gecontroleerd, dat de ingehuurde vreemdelingen legaal verblijf hadden en dat iedere werkgever slachtoffer kan worden van persoonsverwisseling.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr.
201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Anders dan [appellante] aanvoert, is zij terecht als werkgever van vreemdelingen 1 tot en met 4 aangemerkt, omdat, hetgeen gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wav bepalend is, zij vreemdelingen 1 tot en met 4 bij [bedrijf 1] de in het boeterapport omschreven werkzaamheden heeft laten verrichten. Verder is in hoger beroep onbestreden dat de vreemdelingen dagelijks door de bedrijfsleider van [appellante] met een busje naar [bedrijf 1] werden gebracht. Aangezien bij de bedrijfsleider ook de registratie van de werknemers voor de desbetreffende werkzaamheden plaatsvond, heeft hij kunnen controleren of degenen die zich bij hem in het busje bevonden dezelfde waren als de werknemers die hij eerder had geregistreerd. Dat, zoals [appellante] heeft gesteld, zich persoonsverwisselingen hebben voorgedaan, komt dan ook voor haar rekening en risico en leidt niet tot het oordeel dat de overtreding haar in verminderde mate kan worden verweten.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Anders dan [appellante] aanvoert, is zij terecht als werkgever van vreemdelingen 1 tot en met 4 aangemerkt, omdat, hetgeen gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wav bepalend is, zij vreemdelingen 1 tot en met 4 bij [bedrijf 1] de in het boeterapport omschreven werkzaamheden heeft laten verrichten. Verder is in hoger beroep onbestreden dat de vreemdelingen dagelijks door de bedrijfsleider van [appellante] met een busje naar [bedrijf 1] werden gebracht. Aangezien bij de bedrijfsleider ook de registratie van de werknemers voor de desbetreffende werkzaamheden plaatsvond, heeft hij kunnen controleren of degenen die zich bij hem in het busje bevonden dezelfde waren als de werknemers die hij eerder had geregistreerd. Dat, zoals [appellante] heeft gesteld, zich persoonsverwisselingen hebben voorgedaan, komt dan ook voor haar rekening en risico en leidt niet tot het oordeel dat de overtreding haar in verminderde mate kan worden verweten.
Het door [appellante] in haar hogerberoepschrift naar voren gebrachte samenstel van omstandigheden biedt voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank de opgelegde boete diende te matigen. Dat [appellante] niet opzettelijk de Wav heeft overtreden en de aan de vreemdelingen uitbetaalde lonen gelijkwaardig zijn geweest aan die van de overige werknemers, doet niet af aan de ernst van de onderhavige overtreding. Immers, zoals de inspecteurs hebben geconstateerd, heeft [appellante] de vreemdelingen voor een langere periode bij [bedrijf 1] de hiervoor onder 2 uiteengezette werkzaamheden - die onder de normale bedrijfsvoering van [bedrijf 1] vallen - laten verrichten zonder daarvoor over tewerkstellingsvergunningen te beschikken. Voorts hadden, anders dan [appellante] doet voorkomen, de vreemdelingen grotendeels hier te lande geen legaal verblijf. Gelet op de doelstellingen van de Wav strookt de boete dan ook met de in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde eisen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. de Heer, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. De Heer
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2013
636.