Uitspraak
201201947/1/A3.
Datum uitspraak: 1 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. de vereniging Bouwend Nederland, de vereniging van bedrijven in de sectoren bouw en infrastructuur (hierna: Bouwend Nederland), gevestigd te Zoetermeer,
2. de vereniging Vereniging van Waterbouwers, gevestigd te Gouda,
3. de vereniging NVB Vereniging voor ontwikkelaars & bouwondernemers (hierna: NVB), gevestigd te Den Haag,
4. de vereniging Ondernemersvereniging Bestratingsbedrijven Nederland (hierna: OBN), gevestigd te Utrecht,
5. de vereniging De Nederlandse Bond voor Bouw- en Houtnijverheid (hierna: FNV Bouw), gevestigd te Woerden, en
6. de vereniging CNV Vakmensen, gevestigd te Utrecht,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 januari 2012 in de zaken nrs. 10/3833, 10/7636, 10/7637, 10/4179, 10/7640, 10/7641, 11/5664 en 11/5666 in het geding tussen:
1. Bouwend Nederland,
2. de Vereniging van Waterbouwers,
3. NVB,
4. OBN,
5. FNV Bouw, en
6. CNV Vakmensen
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 10 november 2009 heeft de minister de Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven (hierna: NVUB) en het Alternatief voor Vakbond dispensatie verleend van het besluit van dezelfde datum tot algemeen verbindend verklaren van de cao voor de bouwnijverheid 2009/2010 (hierna: Cao Bouw 2010).
Bij besluit van 21 april 2010 heeft de minister het door Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 20 december 2010 heeft de minister de NVUB en het Alternatief voor Vakbond dispensatie verleend van het besluit van dezelfde datum tot algemeen verbindend verklaren van de cao voor de bouwnijverheid 2011 (hierna: Cao Bouw 2011).
Bij besluit van 21 december 2010 heeft de minister de NVUB en het Alternatief voor Vakbond dispensatie verleend van het besluit van dezelfde datum tot algemeen verbindend verklaren van de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: Cao Bter).
Bij besluiten van 29 juni 2011 heeft de minister het door Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 januari 2012 heeft de rechtbank het door Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen tegen het besluit van 21 april 2010 ingestelde beroep ongegrond verklaard en het door Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers en NVB tegen de besluiten van 29 juni 2011 ingestelde beroep eveneens ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 maart 2013, waar Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen, alle vertegenwoordigd door mr. R.A.A. Duk, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.E. Sneller-Jonkers en mr. P. van Eyck, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting de NVUB, vertegenwoordigd door [voorzitter], bijgestaan door J.M. de Groot, en het Alternatief voor Vakbond, vertegenwoordigd door J.M. de Groot, als belanghebbende gehoord.
Overwegingen
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet Avv), kan de minister bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst, die in het gehele land of in een gedeelte des lands voor een - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het gehele land of in dat gedeelte des lands algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door de minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar de aard van de arbeid, waarop zij betrekking hebben, onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking der verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden.
De minister heeft voor de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het algemeen verbindend verklaren van een cao beleidsregels vastgesteld, vervat in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV) (hierna: het Toetsingskader; Stcrt. 1998, nr. 240; laatstelijk gewijzigd bij Stcrt. 2010, nr. 13489).
Volgens paragraaf 7 van deze beleidsregels heeft algemeen verbindend verklaren tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. De minister heeft ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de algemeenverbindendverklaring. Nadere regels voor de aanwending van deze bevoegdheid zijn neergelegd in het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeenverbindendverklaring. Deze bevoegdheid is, blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1936/37, 274, nr. 3), behalve ter voorkoming van samenloop van collectieve regelingen, met name gegeven om rekening te houden met de situatie dat de verbindendverklaring in het algemeen wel gemotiveerd is, doch voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de situatie van de ondernemingen verschilt van de ondernemingen die onder de algemeen verbindend verklaarde cao vallen. Het maken van uitzondering op de algemeenverbindendverklaring maakt in die gevallen maatwerk in de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in een afzonderlijke onderneming of subsector mogelijk. Het verlenen van dispensatie geschiedt in lijn met de doelstelling van de Wet Avv. Een verzoek om dispensatie wordt alleen in behandeling genomen wanneer deze is voorzien van een motivering waaruit blijkt dat de beoogde dispensatie aansluit bij deze doelstelling. In de motivering komen in ieder geval de volgende elementen aan bod:
- Dispensatie van algemeen verbindend verklaren wordt alleen verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van algemeen verbindend verklaren redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek niet plaats.
2. Aan de in beroep bestreden besluiten heeft de minister ten grondslag gelegd dat de NVUB en het Alternatief voor Vakbond een eigen rechtsgeldige cao hebben. Voorts zijn er zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter redelijkerwijze niet van hen kan worden gevergd. Er is een lage vertegenwoordigingsgraad van uitzendondernemingen bij die cao’s. Voor leden van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: ABU) en de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (hierna: NBBU) wordt in die cao’s een uitzondering gemaakt van de algemeenverbindendverklaring. In de besluiten strekkende tot afwijzing van het verzoek tot dispensatie van de algemeenverbindendverklaring voor leden van de NVUB van de Cao voor Uitzendkrachten respectievelijk de Cao Uitzendkrachten Sociaal Fonds, is reeds vastgesteld dat de leden van de NVUB wat betreft hun bedrijfskenmerken niet op essentiële onderdelen verschillen van die van de werkgevers die onder de werkingssfeer van de cao’s voor uitzendkrachten vallen. De minister volgt de NVUB en het Alternatief voor Vakbond voorts in hun argument dat de specifieke bedrijfskenmerken van uitzendondernemingen verschillen van die van bouwondernemingen, omdat bouwbedrijven producten vervaardigen, terwijl uitzendbureaus als kernactiviteit hebben de werving, selectie, bemiddeling en allocatie van personeel ten behoeve van derden. Gelet op de verschillen in aard van uitzendondernemingen en bouwbedrijven is voldoende aannemelijk dat van de desbetreffende uitzendondernemingen toepassing van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Aan het besluit van 21 april 2010 is ten slotte ook ten grondslag gelegd dat de afspraken tussen partijen bij de Cao Bouw 2010 en leden van de ABU en de NBBU, die zijn uitgezonderd van de algemeenverbindendverklaring van de Cao Bouw 2010, niet relevant zijn voor de beoordeling van de specifieke bedrijfskenmerken van de bij de NVUB aangesloten ondernemingen.
3. Ambtshalve wordt het volgende overwogen. OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen hebben geen beroep ingesteld tegen de besluiten van 29 juni 2011. Voor zover zij hoger beroep hebben ingesteld tegen de ongegrondverklaring van het door Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers en NVB tegen die besluiten ingestelde beroep, dient dat niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat zij geen belanghebbende, als bedoeld in artikel 47 van Pro de Wet op de Raad van State, bij die ongegrondverklaring zijn.
4. Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de minister aan de NVUB en het Alternatief voor Vakbond dispensatie heeft verleend van de algemeenverbindendverklaring van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter, terwijl niet is vastgesteld dat de NVUB belanghebbende is. De minister heeft op grond van een enkele zin in de brieven van de NVUB van 3 november 2009 en 17 augustus 2010 aangenomen dat de NVUB een of meer bedrijven vertegenwoordigt die voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stellen aan bouwbedrijven. De NVUB heeft dit evenwel niet met nader bewijs ondersteund, terwijl zij daar ingevolge artikel 4:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wel toe verplicht was. De minister had van de NVUB moeten verlangen een ledenlijst op te sturen, aldus Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen. De rechtbank heeft volgens hen miskend dat de minister ten onrechte van hen verwachtte dat zij aannemelijk zouden maken dat de NVUB niet een of meer bedrijven vertegenwoordigt die voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stellen aan bouwbedrijven, nu zij zulk bewijs niet kunnen leveren omdat niet openbaar is wie de leden van de NVUB zijn. De minister mag de plicht om bij de voorbereiding van zijn besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren, die hem in artikel 3:2 van Pro de Awb is opgelegd, niet op Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen leggen, omdat zo’n handelwijze in strijd is met de wettelijke plicht een besluit zorgvuldig voor te bereiden.
4.1. Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen hebben geen belang bij een beoordeling van dit betoog. Indien dat betoog zou leiden tot een gegrondverklaring van het hoger beroep, zou dat leiden tot een gegrondverklaring van het door hen bij de rechtbank ingestelde beroep en, indien de NVUB inderdaad niet een of meer bedrijven vertegenwoordigt die voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan bouwbedrijven, een niet-ontvankelijkverklaring van de door hen gemaakte bezwaren tegen de besluiten van 10 november 2009 en 20 en 21 december 2010, omdat de besluiten tot verlening van dispensatie van de algemeenverbindendverklaring van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter voor de leden van de NVUB en het Alternatief voor Vakbond dan hun werking zouden missen omdat die leden niet onder de werkingssfeer van voormelde cao’s zouden vallen.
De Afdeling zal daarom voorbij gaan aan het onder 4 vervatte betoog.
5. Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen betogen verder dat de rechtbank heeft miskend dat zij het Toetsingskader vol diende te toetsen. Het Toetsingskader is een beleidsregel over de uitleg van een wettelijk voorschrift en valt derhalve niet onder de ruime beoordelingsmarge die de minister bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot verlening van dispensatie volgens de uitspraak van de Afdeling van 7 september 2011 in zaak nr. 201100212/1/H3 toekomt.
De rechtbank heeft volgens hen verder miskend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de specifieke bedrijfskenmerken van de bij de NVUB aangesloten bedrijven op essentiële punten verschillen van die van bouwondernemingen die onder de werkingssfeer van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter vallen. Voor ondernemingen als die bij de NVUB zijn aangesloten is in die cao’s juist een bepaling genomen om ze onder de werkingssfeer van die cao’s te laten vallen, zoals artikel 89, eerste lid, onder B, onder a, van de Cao Bouw 2010. Verder zijn volgens paragraaf 7 van het Toetsingskader niet de specifieke bedrijfskenmerken doorslaggevend voor het verlenen van dispensatie, maar het antwoord op de vraag of die specifieke bedrijfskenmerken een belemmering zijn om de algemeen verbindend verklaarde cao’s toe te passen. De rechtbank heeft volgens Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen miskend dat de minister niet heeft gemotiveerd dat de specifieke bedrijfskenmerken van de leden van de NVUB een belemmering zijn om de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter toe te passen. Zij heeft voorts miskend dat de minister niet heeft onderzocht wat de specifieke bedrijfskenmerken zijn van de leden van de NVUB in vergelijking met die van de bedrijven die onder de werkingssfeer van voornoemde cao’s vallen. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat de minister betekenis mocht hechten aan de omstandigheid dat in de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter is bepaald dat uitzendondernemingen die zijn verbonden aan de ABU en NBBU van de werking van die cao’s zijn uitgezonderd, aldus Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen. De reden van die uitzondering is namelijk dat leden van de ABU en NBBU verplicht zijn de overeenkomst positie uitzendkrachten in de bouwnijverheid toe te passen, waardoor voor die leden verplichtingen gelden die vergelijkbaar zijn met die van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter. De leden van de NVUB zijn niet aan die overeenkomst gebonden. Met het verlenen van dispensatie aan de NVUB en het Alternatief voor Vakbond wordt het doel van de Wet Avv niet bereikt, omdat de leden van de NVUB onder de werking van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter uitkomen en dus een voordeliger concurrentiepositie op de arbeidsmarkt verkrijgen, aldus Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen.
5.1. Anders dan Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers, NVB, OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen betogen, is paragraaf 7 van het Toetsingskader niet een beleidsregel over de uitleg van een wettelijk voorschrift, maar een beleidsregel over de uitoefening van de in artikel 2 van Pro de Wet Avv vervatte bevoegdheid tot het verlenen van dispensatie van het algemeen verbindend verklaren van een cao. In die paragraaf is omschreven op welke wijze de minister invulling zal geven aan de uitoefening van die bevoegdheid. Vermeld worden de zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan naar het oordeel van de minister aanleiding bestaat dispensatie te verlenen. Daartoe behoort de situatie waarin de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao gerekend kunnen worden.
De rechtbank heeft terecht beoordeeld of de minister op juiste wijze dit toetsingskader heeft toegepast. Daartoe heeft zij eerst beoordeeld of de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de specifieke bedrijfskenmerken van de leden van de NVUB op essentiële punten verschillen van die ondernemingen die tot de werkingssfeer van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter gerekend kunnen worden, en vervolgens of die verschillen zodanig zijn dat toepassing van die cao’s niet gevergd kan worden van de leden van de NVUB.
5.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de specifieke bedrijfskenmerken van de leden van de NVUB op essentiële punten verschillen van de andere ondernemingen die vallen onder de werkingssfeer van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter, omdat bouwbedrijven als kernactiviteit hebben het vervaardigen van bouwwerken en uitzendondernemingen, zoals de leden van de NVUB, de werving, selectie, bemiddeling en allocatie van personeel als kernactiviteit hebben. Hier komt bij dat in voormelde cao’s bepalingen zijn opgenomen waarbij de leden van de ABU en de NBBU, welke eveneens uitzendondernemingen zijn, zijn uitgezonderd van de werkingssfeer van die cao’s. Dat de reden voor aanvaarding van die uitzondering is gelegen in de omstandigheid dat met de ABU en NBBU overeenkomsten zijn gesloten waardoor voor hun leden verplichtingen gelden die vergelijkbaar zijn met die van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter is niet van belang. Met de NVUB hadden soortgelijke afspraken kunnen worden gemaakt.
Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister van belang mocht achten dat hij heeft geweigerd de NVUB en het Alternatief voor Vakbond dispensatie te verlenen van de cao Uitzendkrachten 2004-2009 en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en dat de ABU en NBBU in procedures die hierover zijn gevoerd, die hebben geleid tot de uitspraken van de Afdeling van 18 november 2009 in zaak nr. 200902048/1/H3 (www.raadvanstate.nl) en 7 september 2011 in zaak nr. 201100212/1/H3, met succes hebben betoogd dat de bedrijfskenmerken van de leden van de NVUB niet op essentiële punten verschillen van die van hun leden. Daarmee vallen de leden van de NVUB onder de werkingssfeer van die cao’s.
Gelet hierop kan niet staande worden gehouden dat met het verlenen van dispensatie van de algemeenverbindendverklaring van de Cao Bouw 2010, de Cao Bouw 2011 en de Cao Bter voor de leden van de NVUB en het Alternatief voor Vakbond het doel van de Wet Avv niet wordt bereikt. Met het verlenen ervan wordt voorkomen dat de leden van de NVUB aan twee cao’s tegelijk zijn gebonden.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep van OBN, FNV Bouw en CNV Vakmensen is niet-ontvankelijk, voor zover dat is gericht tegen de ongegrondverklaring van het door Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers en NVB tegen de besluiten van 29 juni 2011 ingestelde beroep. Het door hen ingestelde hoger beroep is voor het overige ongegrond. Het hoger beroep van Bouwend Nederland, de Vereniging van Waterbouwers en NVB is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het door de vereniging Ondernemersvereniging Bestratingsbedrijven Nederland (OBN), de vereniging De Nederlandse Bond voor Bouw- en Houtnijverheid en de vereniging CNV Vakmensen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk voor zover dat is gericht tegen de ongegrondverklaring van het door de vereniging Bouwend Nederland, de vereniging van bedrijven in de sectoren bouw en infrastructuur, de vereniging Vereniging van Waterbouwers en de vereniging NVB Vereniging voor ontwikkelaars & bouwondernemers tegen de besluiten van 29 juni 2011 ingestelde beroep;
II. bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. Reuveny
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2013
622.