Uitspraak
201203609/1/V6.
Datum uitspraak: 1 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2012 in zaak nr. 11/3963 in het geding tussen:
[wederpartij A] en [wederpartij B], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 27 december 2010 heeft de minister aan [wederpartij A] en [wederpartij B] (hierna gezamenlijk: de vennoten) als vennoten van [bedrijf] (hierna: de voormalige vennootschap) een boete opgelegd van € 56.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 juli 2011 heeft de minister het daartegen door de vennoten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 februari 2012 heeft de rechtbank het door de vennoten daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 juli 2011 vernietigd, het besluit van 27 december 2010 herroepen in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 14.000,00, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De vennoten hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennoten, vertegenwoordigd door [wederpartij A], zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1?, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. Het door de inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 oktober 2010 en het aanvullende boeterapport van 25 november 2010 houden in dat ten tijde van een controle op 8 juli 2010 in een door de voormalige vennootschap gedreven massagesalon, gevestigd te Amsterdam, twee vreemdelingen van Chinese nationaliteit zijn aangetroffen die arbeid verrichtten, bestaande uit het geven van massages, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts houden de boeterapporten in dat uit een op dezelfde dag uitgevoerd administratief onderzoek is gebleken dat in de voormalige vennootschap in de jaren 2009 en 2010 nog vijf andere vreemdelingen, allen van Chinese nationaliteit, arbeid hebben verricht, bestaande uit het geven van massages, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
3. De minister betoogt dat de rechtbank in de omstandigheden dat tijdens de controle volledige openheid van zaken is gegeven, de betrokken vreemdelingen legaal in Nederland verbleven en geen sprake is geweest van het bevorderen van illegale arbeid, met de tewerkstelling geen financieel voordeel is behaald en geen sprake is geweest van een verstoring van concurrentieverhoudingen en in de financiële omstandigheden van vennoot [wederpartij A], ten onrechte grond heeft gezien voor matiging van de boete met 75% tot een bedrag van € 14.000,00. Volgens de minister hebben de vennoten de doelstellingen van de Wav geschonden, reeds nu zij de vreemdelingen arbeid hebben laten verrichten terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De minister stelt zich op het standpunt dat eerst op het moment van afgifte van een tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd, dat een tewerkstelling geen schending oplevert van de doelstellingen van de Wav. Verder voert de minister aan dat de vennoten met de overgelegde financiële gegevens niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij, zoals gesteld, door de boete per februari 2011 in financiële problemen zijn gekomen.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. De omstandigheid dat de vennoten tijdens de controle volledige openheid van zaken hebben gegeven, houdt geen verband met de ernst van de overtredingen dan wel de mate van verwijtbaarheid. Verder bestaat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6; www.raadvanstate.nl) reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen. Nu de door de vennoten overgelegde financiële gegevens betrekking hebben op de jaren 2009 en 2010, en niet op het jaar 2011, staven deze niet hun stelling dat zij per februari 2011 door de boete in financiële problemen zijn komen te verkeren. Zij hebben met die stukken niet aannemelijk gemaakt dat zij door de boete onevenredig worden getroffen. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de voormelde omstandigheden grond vormen voor matiging van de boete. De aangevoerde omstandigheden, inhoudende dat de vennoten geen financieel voordeel hebben behaald van de tewerkstelling van de vreemdelingen en zij niet opzettelijk de voorschriften van de Wav hebben overtreden, vormen evenmin grond voor matiging van de boete.
3.3. De betrokken vreemdelingen beschikten ten tijde van belang over verblijfsvergunningen regulier voor bepaalde tijd onder een beperking, verband houdend met het volgen van studie. Zoals blijkt uit de op hun verblijfskaarten geplaatste aantekeningen was het verrichten van arbeid van bijkomende aard toegestaan, hetgeen, gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, inhield dat arbeid tot een maximum van tien uur per week mocht worden verricht. Niet bestreden is dat de vreemdelingen in de van belang zijnde periode steeds maximaal tien uur per week hebben gewerkt, zodat de arbeid is gebleven binnen het toegestane aantal uren. Er zijn geen aanknopingspunten gebleken om aan te nemen dat, indien de vennoten vóór aanvang van de arbeid de benodigde tewerkstellingsvergunningen voor de tewerkstelling van de vreemdelingen zouden hebben aangevraagd, deze niet zouden zijn verleend. Verder is niet bestreden dat de vennoten de verschuldigde belastingen en premies hebben afgedragen voor de vreemdelingen. Het vorenstaande doet af aan de ernst van de overtredingen en vormt aanleiding voor matiging van de boete.
3.4. Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de minister terecht heeft betoogd dat de rechtbank in de onder 3 vermelde omstandigheden ten onrechte aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete met 75% tot een bedrag van € 14.000,00. In het licht van het onder 3.3 omschreven samenstel van feiten en omstandigheden acht de Afdeling in dit geval een matiging van de boete met 50% tot een bedrag van € 28.000,00 passend en geboden.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
5. De Afdeling overweegt voorts dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.
6. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 8 juli 2011 gegrond verklaren en op na te melden wijze in de zaak voorzien.
7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 februari 2012 in zaak nr. 11/3963;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 juli 2011, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.0154.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 december 2010, kenmerk 071027598/04, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 28.000,00 (zegge: achtentwintigduizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [wederpartij A] en [wederpartij B] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.416,00 (zegge: duizendvierhonderdzestien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij A] en [wederpartij B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,00 (honderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2013
404.