Uitspraak
201209615/1/V6.
Datum uitspraak: 19 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[vennoot A] en [vennoot B], voormalige vennoten van de vennootschap onder firma [appellante], gevestigd te Oisterwijk, (hierna: [appellante])
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 13 september 2012 in zaak nrs. 12/3819 en 12/3770 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Boeteoplegging
Bij besluit van 16 januari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 juni 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 september 2012 heeft de voorzieningenrechter - voor zover thans van belang - het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [vennoot A] en [vennoot B] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[vennoot A] en [vennoot B] hebben een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2013, waar [vennoot A] en [vennoot B], bijgestaan door mr. R. Bormans, advocaat te Roermond, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Invordering
Bij besluit van 10 april 2012 heeft de minister [appellante] gevorderd een bedrag van € 1000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van € 113,10 aan wettelijke rente te betalen.
Bij besluit van 9 oktober 2012 heeft de minister het door [vennoot A] en [vennoot B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij brief van 20 november 2012 hebben [vennoot A] en [vennoot B] daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
Bij brief van 19 februari 2013 heeft de minister een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 28 februari 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant voormeld beroep doorgestuurd naar de Afdeling.
Overwegingen
Hoger beroep tegen de uitspraak van 13 september 2012
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte (PB 2005 L 157): overgangsmaatregelen Bulgarije", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in een huidige lidstaat werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt, hebben toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, maar niet tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten die nationale maatregelen toepassen. Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van een huidige lidstaat zijn toegelaten, genieten dezelfde rechten.
Nederland heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1?, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 13 december 2011 houdt in dat [vreemdelingen A en B] en [vreemdeling C], van Bulgaarse nationaliteit, (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) in de periode tussen 3 februari en oktober 2011 dan wel gedeelten hiervan bij [appellante] arbeid hebben verricht. Op 22 februari 2011 hebben de inspecteurs de vreemdelingen daar werkend aangetroffen. De werkzaamheden van de vreemdelingen bestonden uit het stofzuigen, schoonmaken en poetsen van auto’s aan de binnen- en buitenzijde. Voor die werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven, aldus het boeterapport.
3. [vennoot A] en [vennoot B] betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandige hebben verricht. Daarbij wijzen zij op de omstandigheden dat met de vreemdelingen geen arbeidsovereenkomsten zijn gesloten, dat de vreemdelingen de werkzaamheden per factuur hebben gedeclareerd en dat uit de facturen blijkt dat de stuksprijs per maand kan verschillen. Verder wijzen zij op de overgelegde Verklaringen Arbeidsrelatie (hierna: VAR-verklaringen), aangiften omzetbelasting (hierna: aangiften) en uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK-uittreksels). Ten slotte wijzen zij erop dat de aard van het werk met zich brengt dat enige vorm van toezicht dan wel aansturing noodzakelijk is.
3.1. [vennoot A] en [vennoot B] bestrijden niet dat de vreemdelingen bij hen werkzaamheden hebben verricht zonder daarvoor over tewerkstellingsvergunningen te beschikken. Getoetst moet worden of de vreemdelingen die werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht.
3.2. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) het volgende overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.3. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.4. Op 22 februari 2011 hebben [vreemdelingen A en B] ten overstaan van de Inspectie SZW verklaard dat zij vanaf begin februari 2011 bij [appellante] werkzaam zijn. [vennoot B] gaf de werkopdrachten, bepaalde welke behandeling een auto moest krijgen en wat de werk- en rusttijden waren. Verder waren alle gebruikte materialen van [appellante]. Voornoemden werkten van maandag tot en met vrijdag, acht uur per dag, bij [appellante]. [vennoot B] hield mede de uren bij die er werden gewerkt, per dag verdienden voornoemden € 60,00 netto en per maand werd hun salaris op de bankrekening overgemaakt. [vreemdeling C] heeft verklaard dat hij op proef bij [appellante] werkzaam is en dat hij bezig is om een eigen bedrijf te beginnen. [vennoot B] vertelde hem wat hij moest doen en de gebruikte materialen waren van [appellante]. Ten slotte heeft [vennoot B] verklaard dat zij aan de vreemdelingen opdrachten gaf, dat zij toezicht hield op de vreemdelingen, dat zij de vreemdelingen aanstuurde en dat zij zorgde voor de inkoop van de materialen.
Voormelde verklaringen - waarvan de juistheid door [vennoot A] en [vennoot B] niet is bestreden - in aanmerking genomen, kan niet staande worden gehouden dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht. Uit die verklaringen volgt immers dat [vennoot B] bepaalde welk werk er gedaan moest worden, dat zij toezicht hield op de vreemdelingen en hen aanstuurde en dat zij de daartoe benodigde materialen verschafte. Geconcludeerd moet worden dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [vennoot B] en derhalve niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben uitgeoefend. De KvK-uittreksels leiden niet tot een ander oordeel, omdat daaruit blijkt dat de onderscheiden ondernemingen van de vreemdelingen eerst sinds 3 februari respectievelijk 28 februari 2011 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn ingeschreven. [vreemdeling A] heeft in dit verband verklaard dat hij hiervoor samen met [vennoot B] naar de Kamer van Koophandel is gegaan omdat hij anders niet aan werk kan komen. Verder doen de VAR-verklaringen en aangiften evenmin af aan voormeld oordeel, nu zij niets zeggen over de vraag of de vreemdelingen hun werkzaamheden bij [appellante] als zelfstandige hebben verricht. Ten slotte leidt de omstandigheid, waarop [vennoot A] en [vennoot B] in het nader stuk hebben gewezen, dat [vreemdeling C] thans werkzaam is bij een andere onderneming en daar recent ook een controle door de Inspectie SZW heeft plaatsgevonden waarbij geen onregelmatigheden zijn aangetroffen, niet tot een ander oordeel, omdat in dit geval voor de toetsing of de vreemdelingen als zelfstandige arbeid hebben verricht de feitelijke situatie van tewerkstelling bij [appellante] bepalend is.
Het betoog faalt.
4. [vennoot A] en [vennoot B] betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete onevenredig hoog te achten. Volgens [vennoot A] en [vennoot B] is de financiële situatie slecht, waarbij zij erop wijzen dat er beslagleggingen zijn en op korte termijn een executoriale verkoop van bedrijfseigendommen dreigt. Daarbij wijzen zij op een verklaring van hun financiële adviseur. Ook hun eigen persoonlijke situatie is van dien aard dat zij niet meer in staat zijn hun vaste lasten te voldoen en in hun levensonderhoud te voorzien. Hun woning zal openbaar verkocht worden, omdat zij niet meer aan hun financiële verplichtingen kunnen voldoen. In dat verband heeft [vennoot B] een schriftelijke verklaring overgelegd.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
4.3. [vennoot A] en [vennoot B] hebben in bezwaar aangevoerd dat de opgelegde boete een zeer zware financiële last vormt, de continuïteit van [appellante] in gevaar dreigt te komen en de boete hen dan ook onevenredig zwaar dreigt te benadelen. Bij brief van 29 mei 2012 hebben [vennoot A] en [vennoot B], onder overlegging van een rapport van hun financiële adviseur, opgemerkt dat het jaar 2011 is afgesloten met een resultaat van € 1.965,10 en het eerste kwartaal van het jaar 2012 met een negatief resultaat van € 5.692,96.
De minister heeft in het besluit van 13 juni 2012 het standpunt ingenomen dat hij geen aanleiding ziet de opgelegde boete te matigen, omdat [vennoot A] en [vennoot B] op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig worden getroffen.
In hoger beroep hebben [vennoot A] en [vennoot B] een Bericht van Registratie van de Kamer van Koophandel van 1 oktober 2012 overgelegd, waaruit blijkt dat op die dag is geregistreerd dat [appellante] is ontbonden. De financiële adviseur heeft in een verklaring van 23 oktober 2012 opgemerkt dat de uiterst precaire financiële situatie van [appellante] alsmede die van [vennoot A] en [vennoot B] hiervoor de aanleiding is geweest. Daarbij heeft de financiële adviseur gewezen op een rapport inzake jaarrekening 2012 van [appellante] waarin middels een cijfermatige onderbouwing inzichtelijk is gemaakt dat in 2012 een negatief resultaat van € 42.804,00 is geboekt. Uit de balans van 30 september 2012 blijkt voorts dat de vaste activa € 0,00 bedroegen, dat er een negatief banktegoed van € 4.903,00 was en dat de nog te betalen posten een omvang hadden van € 2.402,00. Ten slotte heeft [vennoot B] in een in hoger beroep overgelegde verklaring opgemerkt dat zij geen inkomen meer heeft, dat ze alles kwijt is geraakt en dat haar huis door de bank te koop is gezet.
4.4. Het besluit van 13 juni 2012 geeft er ten onrechte geen blijk van dat de minister, in lijn met het hiervoor onder 4.1 en 4.2 weergegeven toetsingskader, heeft beoordeeld of de door [vennoot A] en [vennoot B] in bezwaar - ter staving van hun betoog - verstrekte financiële gegevens aanleiding geven tot matiging van het overeenkomstig de Tarieflijst berekende boetebedrag. De voorzieningenrechter heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank behoort te doen, wordt als volgt overwogen.
5.1. Aangezien er geen aanwijzingen zijn om aan de door [vennoot A] en [vennoot B] verstrekte financiële gegevens, zoals hiervoor onder 4.3 uiteengezet, te twijfelen en de minister dergelijke aanwijzingen in bezwaar, beroep of hoger beroep evenmin heeft gesteld, bieden die gegevens grond voor het oordeel dat [vennoot A] en [vennoot B] door de opgelegde boete van € 24.000,00 onevenredig worden getroffen en dit derhalve geen evenredige sanctie oplevert. Matiging van de opgelegde boete tot een bedrag van € 12.000,00 is gelet hierop passend en geboden.
6. De Afdeling zal het inleidende beroep van [appellante] gegrond verklaren en het besluit van 13 juni 2012 vernietigen. Gelet op hetgeen onder 5.1 is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien.
Beroep tegen het besluit van 9 oktober 2012
7. Gelet op hetgeen onder 6 is overwogen, is de grondslag aan het besluit van 9 oktober 2012 komen te vervallen. De Afdeling zal het beroep gegrond verklaren, het besluit van 9 oktober 2012 vernietigen en het besluit van 10 april 2012 herroepen.
Slotoverweging
8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 13 september 2012 in zaak nrs. 12/3819 en 12/3770;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 juni 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.0462.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 januari 2012, kenmerk 071107418/03, en stelt de boete vast op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro);
VI. verklaart het beroep tegen het besluit van 9 oktober 2012 gegrond;
VII. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 oktober 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.1152.001/BOB;
VIII. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 april 2012, kenmerken 071107418/03W en 071200322/02;
IX. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 13 juni 2012 en 9 oktober 2012;
X. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [vennoot A] en [vennoot B],
voormalige vennoten van de vennootschap onder firma [appellante], in verband met de behandeling van bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3304,00 (zegge: drieëndertighonderdvier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
XI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [vennoot A] en [vennoot B], voormalige vennoten van de vennootschap onder firma [appellante], het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. de Heer, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. De Heer
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2013
636.