Uitspraak
201301008/1/A3.
Datum uitspraak: 22 januari 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken),
2. de gemeente Opsterland,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 17 december 2012 in zaak nr. 11/3031 in het geding tussen:
[wederpartijen]
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2011 heeft de staatssecretaris aan de gemeente ontheffing verleend van de in artikel 11 van Pro de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de waterspitsmuis, de grote modderkruiper en de gestreepte waterroofkever. Bij datzelfde besluit heeft de staatssecretaris de aanvraag voor ontheffing van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de bittervoorn, de kleine modderkruiper en de groene glazenmaker afgewezen.
Bij besluit van 31 oktober 2011 heeft de staatssecretaris het door [wederpartijen] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 17 december 2012 heeft de rechtbank het door [wederpartijen] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 31 oktober 2011 vernietigd en het besluit van 21 april 2011 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris en de gemeente hoger beroep ingesteld.
[wederpartijen] hebben een verweerschrift ingediend.
Gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank heeft de staatssecretaris op 5 april 2013 een nieuw besluit genomen, waarbij ontheffing is verleend van de in artikel 11 van Pro Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de waterspitsmuis, de grote modderkruiper en de gestreepte waterroofkever, alsmede ten behoeve van de kleine modderkruiper en de groene glazenmaker.
De staatssecretaris en de gemeente hebben een nader stuk ingediend.
[wederpartijen] hebben hierop gereageerd.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2013, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, de gemeente, vertegenwoordigd door mr. W. Zwier, advocaat te Breda, R. Jonkman, werkzaam bij de gemeente, en G.M. Beekers, werkzaam bij ZKA Consultants & Planners en [wederpartijen], vertegenwoordigd door mr. R.C.M. Kamsma, advocaat te Leeuwarden, zijn verschenen.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heropend met het oog op het inwinnen van nadere schriftelijke inlichtingen bij de gemeente en de staatssecretaris als bedoeld in artikel 8:45 van Pro deze wet. De gemeente en de staatssecretaris hebben naar aanleiding daarvan nadere stukken in het geding gebracht. [wederpartijen] hebben hierop gereageerd.
Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Ffw worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt:
a. alle van nature in Nederland voorkomende soorten zoogdieren, met uitzondering van gedomesticeerde dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten en met uitzondering van de zwarte rat, de bruine rat en de huismuis;
b. (…);
c. (…) en
d. alle van nature in Nederland voorkomende soorten vissen, met uitzondering van de soorten waarop de Visserijwet 1963 van toepassing is.
Ingevolge het tweede lid, kunnen voorts bij algemene maatregel van bestuur als beschermde inheemse diersoort worden aangewezen diersoorten die van nature in Nederland voorkomen en die:
a. in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd;
b. niet noodzakelijkerwijs in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, doch ter bescherming waarvan maatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van overmatige benutting;
c. uit Nederland zijn verdwenen doch ten aanzien waarvan gerede kans op terugkeer bestaat of
d. zodanige gelijkenis vertonen met soorten die zijn aangewezen op grond van het bepaalde in de onderdelen a, b of c, dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten.
Ingevolge artikel 11 is Pro het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
Ingevolge het zesde lid worden onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB L 206 van 22 juli 1992; hierna: de Habitatrichtlijn), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:
a. (…);
b. (…) of,
c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, van de wet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit.
Ingevolge het derde lid, onder e, zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, onderdeel c, van de wet aangewezen dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.
De soorten gestreepte waterroofkever en groene glazenmaker zijn opgenomen in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn.
Het besluit van 31 oktober 2011
2. De ontheffing is aangevraagd in verband met de realisatie van het project "Heropening Polderhoofdkanaal" in de gemeenten Opsterland en Smallingerland (hierna: het project). Het project betreft het weer bevaarbaar maken van het Polderhoofdkanaal, waarbij inrichtingswerkzaamheden als uitgraven en baggeren zullen worden uitgevoerd.
De staatssecretaris heeft de aanvraag voor een ontheffing ten behoeve van de bittervoorn afgewezen, omdat de bittervoorn niet in het plangebied aanwezig is. De staatssecretaris heeft de aanvraag ten behoeve van de kleine modderkruiper en de groene glazenmaker afgewezen, omdat door het uitvoeren van de in de ontheffing genoemde maatregelen wordt voorkomen dat de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verbodsbepalingen worden overtreden.
De staatssecretaris heeft ontheffing verleend van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verboden ten behoeve van de soorten waterspitsmuis, grote modderkruiper en gestreepte waterroofkever. Daartoe heeft hij overwogen dat de gunstige staat van instandhouding van de waterspitsmuis, de grote modderkruiper en de gestreepte waterroofkever niet in gevaar komt, mits gewerkt wordt overeenkomstig de in de ontheffing genoemde maatregelen en volgens de in de ontheffing opgelegde voorwaarden. Omdat de gestreepte waterroofkever is opgenomen in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn heeft de staatssecretaris voorts getoetst aan artikel 75, zesde lid, van de Ffw in samenhang bezien met artikel 2, derde lid, onder e, van het Vrijstellingsbesluit. In dit verband heeft de staatssecretaris overwogen dat er geen bevredigend alternatief voor het project bestaat en dat er een dwingende reden van groot openbaar belang is om het project te realiseren.
3. Ten aanzien van de afwijzing van de aanvraag om ontheffing ten behoeve van de kleine modderkruiper en de groene glazenmaker heeft de rechtbank overwogen dat de maatregelen die zijn voorgesteld de nadelige effecten van het project op de vaste rust- en verblijfplaatsen weliswaar beperken, maar deze de effecten niet voorkomen. Omdat niet is uitgesloten dat de vaste rust- en verblijfplaatsen van de kleine modderkruiper en de groene glazenmaker worden verstoord, had de staatssecretaris moeten beoordelen of voor deze verstoring een ontheffing kon worden verleend, aldus de rechtbank.
Ten aanzien van de ontheffingen ten behoeve van de waterspitsmuis, de grote modderkruiper en de gestreepte waterroofkever heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris zich gelet op de aan de aanvraag ten grondslag gelegde stukken op het standpunt mocht stellen dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van deze soorten. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris heeft mogen concluderen dat er geen bevredigende alternatieven zijn als bedoeld in artikel 75 van Pro de Ffw. Een dwingende reden van groot openbaar belang om de door de gemeente gevraagde ontheffingen te verlenen als bedoeld in artikel 2, derde lid, onder e, van het Vrijstellingsbesluit, is naar het oordeel van de rechtbank evenwel afwezig. Hiertoe heeft zij overwogen dat de onderbouwing van het aantal arbeidsplaatsen in de door de gemeente overgelegde rapporten niet overtuigend is.
De positieve afwijzingen
4. De gemeente heeft haar beroepsgrond dat de rechtbank in verband met de goede procesorde ten onrechte over de afwijzing van de ontheffing ten behoeve van de kleine modderkruiper en de groene glazenmaker heeft geoordeeld, ter zitting ingetrokken. Haar inhoudelijke beroepsgrond tegen het oordeel van de rechtbank over die afwijzing heeft de gemeente wel gehandhaafd. Volgens de gemeente heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de staatssecretaris had moeten beoordelen of een ontheffing kan worden verleend ten behoeve van de kleine modderkruiper en de groene glazenmaker, nu door maatregelen wordt voorkomen dat de verbodsbepalingen van artikel 11 van Pro de Ffw ten aanzien van deze soorten worden overtreden.
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 7 november 2012 in zaak nr. 201201434/1/A3 (www.raadvanstate.nl), vloeit uit de formulering van de verboden neergelegd in artikel 11 van Pro de Ffw voort dat slechts maatregelen die zien op het voorkomen van overtreding van de in die bepaling opgenomen verboden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of die verboden worden overtreden.
4.2. Niet in geschil is dat de kleine modderkruiper vaste rust- en verblijfplaatsen in het Polderhoofdkanaal heeft en dat deze plaatsen als gevolg van het project worden verstoord en beschadigd. In het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 april 2011 worden maatregelen opgesomd, die de gemeente, als aanvrager van de ontheffing, heeft voorgesteld om de verstoring en beschadiging te beperken. Deze maatregelen bewerkstelligen evenwel niet dat de verstoring en beschadiging feitelijk worden voorkomen, zodat de verbodsbepalingen van artikel 11 van Pro de Ffw toch zullen worden overtreden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, had de staatssecretaris gelet hierop moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing ten behoeve van de kleine modderkruiper kon worden ingewilligd. De staatssecretaris heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat ten behoeve van deze soort geen ontheffing nodig is.
4.3. In hoger beroep stelt de staatssecretaris dat de groene glazenmaker geen vaste rust- en verblijfplaatsen in het Polderhoofdkanaal heeft, maar reeds omdat in het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 april 2011 van het tegendeel wordt uitgegaan, volgt de Afdeling de staatssecretaris daar niet in. Het besluit vermeldt dat de vaste rust- en verblijfplaatsen door het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van het project worden verstoord of beschadigd. Voorts worden daarin de maatregelen genoemd die de gemeente in dit verband zal treffen. Deze maatregelen beperken verstoring en beschadiging van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de groene glazenmaker, maar voorkomen deze niet. Derhalve zullen de verbodsbepalingen van artikel 11 van Pro de Ffw als gevolg van het project worden overtreden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, had de staatssecretaris om die reden moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing ten behoeve van de groene glazenmaker kon worden ingewilligd. De staatssecretaris is er ten onrechte vanuit gegaan dat ten behoeve van deze soort geen ontheffing nodig is.
De ontheffing
5. De gemeente en de staatssecretaris kunnen zich voorts niet verenigen met het oordeel van de rechtbank over de ontheffing van de verbodsbepalingen van artikel 11 van Pro de Ffw ten behoeve van de waterspitsmuis, de grote modderkruiper en de gestreepte waterroofkever. Volgens hen heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het project geen dwingende reden van groot openbaar belang voor verlening van de ontheffing vormt en heeft de rechtbank het bestreden besluit dienaangaande te weinig afstandelijk getoetst. In dit verband wijzen zij op rapporten van ZKA Consultants & Planners en ECORYS Nederland BV, waarin is onderbouwd dat het project een belangrijke bijdrage levert aan behoud en uitbreiding van de werkgelegenheid. Dat de rechtbank deze rapporten niet overtuigend heeft geacht, achten zij onbegrijpelijk. De gemeente en de staatssecretaris betogen dat de rechtbank bij de totstandkoming van haar oordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de hoge werkloosheid en de demografische en economische ontwikkelingen in de regio. Voorts heeft de rechtbank er volgens hen ten onrechte geen rekening mee gehouden dat de verstoring van de voortplantings-, rust- en verblijfplaatsen van de soorten als gevolg van het project gering is.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in uitspraak van 16 juli 2003 in zaak nr. 200205582/1; www.raadvanstate.nl) kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat een regionaal werkgelegenheidsbelang nooit een dwingende reden van groot openbaar belang kan zijn, in de zin artikel 2, derde lid, onder e, van het Vrijstellingbesluit. Wel zal dat werkgelegenheidsbelang overtuigend moeten worden aangetoond. Hierbij dient ondubbelzinnig vast te staan dat het belang van de realisering van het plan of project op de lange termijn zwaarder moet wegen dan het belang van het behoud van het leefgebied van de waterspitsmuis, de grote modderkruiper en de gestreepte waterroofkever.
5.2. Ten tijde van het besluit op bezwaar van 31 oktober 2011 waren twee rapporten beschikbaar, een rapport van ZKA van augustus 2010 met een toelichting daarop uit 2012 en een rapport van ECORYS uit 2009. In het rapport van ZKA, getiteld "Belang Heropening Polderhoofdkanaal", staat dat de heropening de werkgelegenheid in en rond het kanaal met ongeveer 25 FTE (35-40 banen) doet toenemen. Uit het rapport van ECORYS, getiteld "Synergie effecten bevaarbaar maken Polderhoofdkanaal", volgt dat de werkgelegenheid in het omliggende vaargebied zal toenemen met ongeveer 13 FTE. In de rapporten is slechts globaal weergegeven hoe deze resultaten tot stand zijn gekomen. Inzicht in de onderzoeksgegevens die aan de resultaten ten grondslag hebben gelegen, wordt daarbij niet geboden. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het werkgelegenheidsbelang niet overtuigend is aangetoond en heeft zij het besluit van 31 oktober 2011 terecht vernietigd. Het betoog van de staatssecretaris en de gemeente dat de rechtbank te weinig afstandelijk heeft getoetst slaagt evenwel in zoverre dat de rechtbank ten onrechte reeds zelf de eindconclusie heeft getrokken dat een dwingende reden van groot openbaar belang ontbreekt. De rechtbank is daarom ten onrechte zelf voorziend overgegaan tot herroeping van het primaire besluit van 21 april 2011, nu de rechtbank, omdat het gebrek in het besluit van 31 oktober 2011 in de onderbouwing ervan was gelegen en niet viel uit te sluiten dat die onderbouwing door de ter zake bevoegde staatssecretaris alsnog mogelijk was, voor de staatssecretaris nog ruimte aanwezig had moeten achten om de dwingende reden van groot openbaar belang alsnog voldoende te onderbouwen. Gelet hierop zijn de hoger beroepen gegrond en dient de aangevallen uitspraak in zoverre te worden vernietigd.
Het besluit van 5 april 2013
6. Op 5 april 2013 heeft de staatssecretaris, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, een nieuw besluit genomen. Dit besluit moet in verband met hetgeen onder 5.2 is overwogen worden aangemerkt als een nieuw besluit op het door [wederpartijen] tegen het besluit van 21 april 2011 ingediende bezwaar en is een besluit, als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb. De Afdeling zal dit besluit op de voet van dat artikel gelezen in samenhang met artikel 6:24 van Pro die wet, in de beoordeling betrekken.
7. Bij voormeld besluit heeft de staatssecretaris de afwijzing van de aanvraag voor een ontheffing van de in artikel 11 van Pro de Ffw neergelegde verboden ten behoeve van de bittervoorn en de verlening van ontheffing ten behoeve van de soorten waterspitsmuis, grote modderkruiper en gestreepte waterroofkever, gehandhaafd. Daarnaast heeft hij, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, ontheffing van de verboden van artikel 11 van Pro de Ffw verleend ten behoeve van de soorten kleine modderkruiper en groene glazenmaker. Daartoe heeft hij overwogen dat de gunstige staat van instandhouding van deze soorten niet in gevaar komt, mits gewerkt wordt overeenkomstig de in de ontheffing genoemde maatregelen en volgens de in de ontheffing opgelegde voorwaarden. Omdat de gestreepte waterroofkever en de groene glazenmaker zijn opgenomen in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn heeft de staatssecretaris voorts getoetst aan artikel 75, zesde lid, van de Ffw in samenhang bezien met artikel 2, derde lid, onder e, van het Vrijstellingsbesluit. In dit verband heeft de staatssecretaris overwogen dat er geen bevredigend alternatief voor het project bestaat en dat er een dwingende reden van groot openbaar belang is om het project te realiseren.
8. [ wederpartijen] betogen dat ook in het besluit van 5 april 2013 niet is aangetoond dat een dwingende reden van groot openbaar belang voor het project bestaat. Dit betoog slaagt. Aan het besluit zijn dezelfde rapporten ten grondslag gelegd als aan het besluit van 31 oktober 2011. Zoals hiervoor, onder 5.2, is overwogen, is met deze rapporten het werkgelegenheidsbelang en daarmee een dwingende reden van groot openbaar belang voor verlening van de ontheffing niet overtuigend aangetoond. Het besluit komt wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is gegrond en het besluit van 5 april 2013 moet worden vernietigd.
Nadere stukken
9. De gemeente heeft bij brief van 11 september 2013 een notitie van ZKA van 19 juli 2013 over de werkgelegenheidseffecten van aanvullende initiatieven rond het Polderhoofdkanaal overgelegd. [wederpartijen] hebben hierop bij brief van 3 oktober 2013 gereageerd. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Awb en in aanmerking genomen het belang van finale geschillenbeslechting, heropend met het oog op het inwinnen van nadere schriftelijke inlichtingen over de onderzoeksgegevens die aan de rapporten van ZKA en ECORYS ten grondslag hebben gelegen. De gemeente heeft aan dit verzoek voldaan door bij brief van 1 november 2013 nadere stukken in het geding te brengen. De staatssecretaris heeft in een brief van 4 november 2013 naar de door de gemeente ingediende stukken verwezen en zich bij de door de gemeente in haar brief van 1 november 2013 gegeven toelichting aangesloten. [wederpartijen] kunnen niet worden gevolgd in hun stelling dat de staatssecretaris aldus niet aan het verzoek van de Afdeling om nadere inlichtingen heeft voldaan. [wederpartijen] hebben bij brief van 2 december 2013 op de door de gemeente en de staatssecretaris verstrekte nadere inlichtingen gereageerd.
9.1. De Afdeling ziet aanleiding om te bezien of de rechtsgevolgen van het besluit van 5 april 2013 met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand kunnen worden gelaten. Daarbij toetst zij aan het kader, dat zij onder 5.1 heeft weergegeven.
9.2. Niet in geschil is dat de huidige werkgelegenheid in de toeristische en aanverwante sectoren in de kernen Nij Beets en De Veenhoop in de gemeenten Opsterland en Smallingerland 19 FTE is. Deze gemeenten maken onderdeel uit van een krimpregio en hebben te maken met een relatief hoge werkloosheid, zo is onweersproken door de staatssecretaris gesteld. Gelet hierop is aannemelijk dat er behoefte bestaat aan behoud en toename van werkgelegenheid in de betrokken regio. Een project waarmee werkgelegenheid in de gemeenten Opsterland en Smallingerland wordt gecreëerd kan daarmee een dwingende reden van openbaar belang dienen. De Afdeling zal thans ingaan op de vraag of het project werkgelegenheidseffecten heeft en zo ja, welke.
9.3. In het rapport van ZKA uit 2010, aangevuld in 2012, zijn de werkgelegenheidseffecten van het project berekend aan de hand van de concrete initiatieven die rondom het Polderhoofdkanaal zullen worden ontplooid. In de notitie van ZKA van 19 juli 2013 zijn voorts de werkgelegenheidseffecten berekend aan de hand van initiatieven die aanvullend zijn ten opzichte van de initiatieven die in 2010 al bekend waren. De initiatieven die aan de berekeningen ten grondslag hebben gelegen zijn in de stukken omschreven. Tussen deze initiatieven bestaat, anders dan [wederpartijen] betogen, niet zoveel overlap dat de staatssecretaris had moeten aannemen dat deze wegens onderlinge concurrentie niet bestendig zijn. De Afdeling volgt [wederpartijen] voorts niet in hun standpunt dat de initiatieven te onzeker zijn om als grondslag voor de berekeningen te dienen. Met behulp van het zogenoemde Impactmodel zijn de verwachte bestedingen en de daarmee samenhangende werkgelegenheid berekend. Dat dit model, naar gesteld, normaal gesproken op een andere manier wordt gebruikt, brengt op zichzelf niet met zich dat de staatssecretaris had moeten oordelen dat de met het model verkregen resultaten over de bestedingen en werkgelegenheid niet betrouwbaar zijn. De resultaten zijn in de nadere stukken per initiatief en per sector inzichtelijk gemaakt. Het rapport van ZKA uit 2010 heeft als conclusie dat, op grond van de in 2010 bekende initiatieven, de werkgelegenheid met 25 FTE (35-40 banen) toeneemt. Dit aantal komt sterk overeen met het aantal dat Grontmij Nederland BV volgens het rapport "Friese Merenproject Traject M; Polderhoofdkanaal" in 2005 heeft berekend. In de notitie van ZKA van 19 juli 2013 is berekend dat de aanvullende initiatieven een werkgelegenheid van bijna 38 FTE (50-55 banen) opleveren.
In het rapport van ECORYS uit 2009 is onderzocht welke invloed het project heeft op de vaarintensiteiten van de vaarwegen die in de omgeving van het Polderhoofdkanaal liggen. Met de aldus verkregen intensiteiten zijn de bestedingen door watersporters berekend, waarna de werkgelegenheidseffecten in de wijdere omgeving van het Polderhoofdkanaal zijn bepaald. [wederpartijen] hebben de deugdelijkheid van deze onderzoeksmethode niet betwist. De conclusie van het rapport is dat de werkgelegenheid in de wijdere omgeving van het Polderhoofdkanaal met 13 FTE (17 banen) zal toenemen. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat dit aantal niet bij de door ZKA berekende aantallen van 25 FTE en 38 FTE mag worden opgeteld. Het rapport van ECORYS vermeldt dat - teneinde dubbeltellingen met de ZKA-studie uit 2010 te voorkomen - uitsluitend naar een beperkt aantal, met name genoemde, effecten van heropening van het Polderhoofdkanaal is gekeken. Dat, naar gesteld, wél overlap is ontstaan met de resultaten van de ZKA-rapporten uit 2010 en 2013, is onvoldoende aannemelijk gemaakt.
De resultaten van de rapporten van ZKA en ECORYS in aanmerking genomen, is aannemelijk dat de werkgelegenheid na heropening van het Polderhoofdkanaal in totaal met 76 FTE toeneemt. Dit komt overeen met 102-122 nieuwe banen. Gezien de werkloosheid in de regio, is hiermee het gestelde werkgelegenheidsbelang van het project overtuigend aangetoond.
9.4. In het rapport "Varen in het Polderhoofdkanaal? Verkenning van alternatieven voor mitigatie en compensatie" uit 2008 heeft Altenburg en Wymenga Ecologisch onderzoek bv inzichtelijk gemaakt wat de effecten van het project zijn op de soorten met vaste rust- en verblijfplaatsen in het Polderhoofdkanaal, waaronder de in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn opgenomen soorten gestreepte waterroofkever en groene glazenmaker en welke mitigerende en compenserende maatregelen in dit verband kunnen worden genomen. Het rapport vermeldt dat het Polderhoofdkanaal een belangrijk leefgebied voor de gestreepte waterroofkever is. Dit geldt in mindere mate voor de groene glazenmaker: de populatie van deze soort in het Polderhoofdkanaal is volgens het rapport zeer klein. In navolging van het rapport is in het besluit van 5 april 2013 in diverse maatregelen voorzien die de effecten op de vaste rust- en verblijfplaatsen van de gestreepte waterroofkever en de groene glazenmaker beperken of compenseren. Zo zal de vaargeul bijvoorbeeld worden verdiept om vertroebeling van het water tegen te gaan en zal om die reden, maar ook om golfslag te beperken, de maximale vaarsnelheid worden aangepast. Een andere maatregel is het aanbrengen van drempels in de sluis, waardoor alleen de kleinere boten het kanaal kunnen bevaren. Voor de gestreepte waterroofkever is voorts nog in een aantal specifieke maatregelen voorzien, zoals het creëren van een nieuw leefgebied in een nieuw aan te leggen nevengeul, in het natuurgebied de Kraanlanden en in de rivier de Alddjip. De effectiviteit van de in het besluit voorziene maatregelen wordt gemonitord. Naar aanleiding hiervan kunnen de getroffen maatregelen worden aangepast.
9.5. Onder voornoemde omstandigheden heeft de staatssecretaris het belang van realisering van het project op de lange termijn zwaarder mogen laten wegen dan het behoud van het leefgebied van de groene glazenmaker en gestreepte waterroofkever in het Polderhoofdkanaal. Aldus bestaat voor de realisering van het project een dwingende reden van groot openbaar belang. Gelet hierop en nu niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat geen bevredigend alternatief voor het project bestaat, staat vast dat is voldaan aan de voorwaarden voor verlening van ontheffing ten behoeve van deze soorten als bedoeld in artikel 75, zesde lid, van de Ffw in samenhang bezien met artikel 2, derde lid, onder e, van het Vrijstellingsbesluit. De Afdeling ziet dan ook aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 april 2013 in stand te laten.
Proceskostenveroordeling
10. De staatssecretaris van Economische Zaken dient ten aanzien van [wederpartijen] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 17 december 2012 in zaak nr. 11/3031, voor zover daarbij het besluit van de staatssecretaris van Economische zaken, Landbouw en Innovatie van 21 april 2011 is herroepen;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. verklaart het beroep van [wederpartijen] tegen het besluit van 5 april 2013 gegrond;
V. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 5 april 2013;
VI. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven.
VII. veroordeelt de staatssecretaris van Economische zaken tot vergoeding van bij [wederpartijen] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2713,28 (zegge: tweeduizend zevenhonderddertien euro en achtentwintig cent), waarvan € 1461,00 (zegge: veertienhonderdeenenzestig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck en mr. R. Uylenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, ambtenaar van staat.
w.g. Polak w.g. Binnema
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 januari 2014
589.