Uitspraak
201309428/1/V6.
Datum uitspraak: 11 juni 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats], en [vennoot B], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2013 in zaak nr. 12/5131 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 5 april 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 september 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 augustus 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 april 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S.S. Jangali, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 februari 2011 houdt in dat tijdens een controle op 12 november 2010 in het pand van [appellante], zijnde een kapsalon, twee vreemdelingen, [vreemdeling A], van Ghanese nationaliteit, en [vreemdeling B], met onbekende nationaliteit, (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) zijn aangetroffen die arbeid verrichtten, bestaande uit het dweilen van de vloer met een mop onderscheidenlijk het bijeenvegen van haren met een bezem, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen daadwerkelijk de onder 2. vermelde werkzaamheden hebben verricht. Zij stelt dat de vreemdelingen tijdens de controle als klanten in de onderneming waren. Volgens haar heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister zich niet heeft mogen baseren op de verklaring van inspecteur Polat over de waargenomen gedragingen, nu inspecteur Leenders hierover tegenstrijdig heeft verklaard dan wel in ieder geval de verklaring van inspecteur Polat niet heeft bevestigd. Ter zitting van de Afdeling heeft zij nog aangevoerd dat de verklaring van inspecteur Polat een tegenstrijdigheid bevat, nu hij eerst heeft verklaard dat hij vijf personen zag werken, terwijl uit zijn nadere verklaring volgt dat hij vier personen zag werken. Verder heeft de rechtbank volgens haar onvoldoende betekenis toegekend aan de door haar overgelegde foto's van het pand en de getuigenverklaringen van [getuige A] van 28 juli 2011 en [getuige B] van 3 augustus 2011. De foto's zijn door haar op een andere dag genomen, maar wel onder dezelfde omstandigheden en op hetzelfde tijdstip als op de dag van de controle. Uit de foto's blijkt volgens haar dat het zicht vanaf de weg op het pand tijdens de controle beperkt was, niet kon worden gezien wat de in het pand aanwezige personen precies deden en deze personen niet van elkaar te onderscheiden waren. De getuigenverklaringen staven volgens haar de stelling dat ten tijde van de controle slechts één persoon arbeid verrichtte en dat de overige aanwezige personen klanten waren. Volgens haar bestaat gelet op het vorenstaande voldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de waarneming van inspecteur Polat.
3.1. In het boeterapport staat, voor zover thans van belang, het volgende. De inspecteurs zaten op de dag van de controle, omstreeks 20.15 uur, in de dienstauto op de openbare weg ter hoogte van het pand van [appellante]. Inspecteur Polat zat achter het stuur en zag door het raam van de auto vijf personen in de onderneming arbeid verrichten. Hij zag dat de eerste persoon de haren aan het knippen was van iemand die in een kappersstoel zat, de tweede persoon de haren aan het scheren was van iemand die in een kappersstoel zat, de derde persoon - waarmee hij doelde op [vreemdeling B] - een bezem met lange steel in zijn handen had en daarmee de op vloer liggende haren bij elkaar aan het vegen was, de vierde persoon achter de balie stond, en de vijfde persoon - waarmee hij doelde op [vreemdeling A] - aan de rechterzijde in het pand stond met een mop in zijn handen waarmee hij de vloer aan het dweilen was. Hij zag dat de derde persoon was gekleed in een donkerblauw poloshirt met lange mouwen en horizontale witte strepen. Hij zag voorts dat de vijfde persoon was gekleed in een bruin/crème trui met lichte verticale strepen en dat naast hem een mopwagen stond. Inspecteur Leenders zag om circa 20.40 uur dat de toegangsdeur van de onderneming werd geopend en dat iemand door een ander persoon uit het pand werd gelaten. Hij zag dat de laatstbedoelde persoon vervolgens in zijn richting keek en snel de toegangsdeur van het pand sloot en de hendel overhaalde aan de binnenzijde, zodat het pand niet van de buitenkant geopend kon worden. Inspecteur Leenders is naar de toegangsdeur gelopen en zag door de ruiten van de zaak zes personen staan. Hij tikte op de ruit en toen hij voor de tweede keer vroeg of de deur kon worden geopend, werd hij in het pand gelaten door de persoon die de deur gesloten had. Hij liep direct door naar de achterzijde van het pand en zag dat [vreemdeling B] in een stoel zat met een krant in zijn handen en dat [vreemdeling A] achter een stelling in het midden van het pand stond.
3.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.3. De verklaring van inspecteur Polat is concreet, gedetailleerd en omschrijvend. Hij heeft omschreven welke kleding de vreemdelingen droegen en wie welke handeling verrichtte. Anders dan [appellante] heeft betoogd, hebben inspecteurs Polat en Leenders geen tegenstrijdige verklaringen afgelegd over de gedragingen van de vreemdelingen. De verklaringen van de inspecteurs zijn verschillend, omdat, zo volgt uit overweging 3.1, deze betrekking hebben op waarnemingen op verschillende tijdstippen. De stelling van [appellante] dat de verklaring van inspecteur Polat een tegenstrijdigheid bevat, wordt niet gevolgd. De Afdeling begrijpt de verklaring zo, dat inspecteur Polat vijf personen zag werken, inclusief de persoon die achter de balie stond. Los daarvan, inspecteur Polat heeft in ieder geval verklaard dat hij de vreemdelingen zag werken. De overgelegde foto's geven evenmin aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de waarneming van inspecteur Polat. De foto's geven de situatie op één moment weer, terwijl inspecteur Polat de situatie, gelet op zijn gedetailleerde verklaring, vanuit een ander perspectief en langer heeft waargenomen. De getuigenverklaringen nopen evenmin tot de conclusie dat de waarneming van inspecteur Polat in twijfel moet worden getrokken. Deze verklaringen zijn niet concreet en hebben geen betrekking op de gedragingen van de vreemdelingen.
In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, wordt derhalve geen aanleiding gezien om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van inspecteur Polat. De minister heeft zich terecht op de verklaring van inspecteur Polat gebaseerd en heeft daarmee voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de vreemdelingen de onder 2. vermelde werkzaamheden hebben verricht. De rechtbank is terecht tot haar oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het door haar aangevoerde dat zij alles in het werk heeft gesteld om de overtredingen te voorkomen en door de boete in de financiële problemen is gekomen, geen grond vormt voor matiging van de opgelegde boete. Zij stelt dat het in de Ghanese cultuur gebruikelijk is om mee te helpen en dat zij gelet hierop haar personeel goed heeft geïnstrueerd over wat wel en niet in de zaak door klanten mag worden gedaan en op een zichtbare plek in de zaak een goed leesbare lijst met huisregels heeft opgehangen waarop staat wat klanten mogen doen. Ter zitting van de Afdeling heeft zij nog aangevoerd dat zij de lijst, anders dan de minister heeft gesteld, ook in de Engelse taal heeft opgesteld en opgehangen. Verder stelt zij dat haar onderneming de afgelopen jaren in de rode cijfers zit. Ter staving hiervan verwijst zij naar de door haar overgelegde jaarrekening 2010.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] onvoldoende inspanningen heeft verricht om aan die vergewisplicht te voldoen. Niet gebleken is dat zij redelijkerwijs niet meer heeft kunnen doen dan zij heeft gedaan. Juist nu het naar gesteld in de Ghanese cultuur gebruikelijk is dat klanten meehelpen en uit de dossierstukken verder volgt dat [appellante] al eerder, in 2006, 2007 en 2010, in totaal vijf maal ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is beboet, had het op haar weg gelegen er nadrukkelijker op toe te zien dat niet in strijd met de Wav zou worden gehandeld. Het enkel instrueren van personeelsleden over het niet laten meehelpen van klanten en ophangen van een lijst met huisregels, al dan niet ook in de Engelse taal, moet in dit licht bezien als onvoldoende worden beschouwd.
4.4. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] met het overleggen van de jaarrekening 2010 niet heeft gestaafd dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Uit dit stuk volgt immers dat zij in de jaren 2009 en 2010 winsten heeft behaald van respectievelijk € 14.685,00 en € 9.957,00. Zij heeft geen financiële gegevens overgelegd die betrekking hebben op de periode hierna. [appellante] heeft met de enkele stelling dat zij thans in de rode cijfers zit, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onevenredige boete.
4.5. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het door [appellante] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden geen grond vormt voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2014
404.