Uitspraak
201301818/1/A3.
Datum uitspraak: 18 juni 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de stichting Stichting De Cirkel, gevestigd te Tilburg,
2. de burgemeester van Tilburg,
3. de minister van Veiligheid en Justitie,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 januari 2013 in zaak nr. 12/4648 in het geding tussen:
Stichting De Cirkel
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2012 heeft de burgemeester aan Stichting De Cirkel een last onder bestuursdwang opgelegd, strekkende tot sluiting van coffeeshop 'Toermalijn' voor de duur van 24 uur van vrijdag 22 juni 2012, 12:00 uur tot zaterdag 23 juni 2012, 12:00 uur.
Bij brief van 15 juni 2012 heeft Stichting De Cirkel daartegen bezwaar gemaakt en de burgemeester verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De burgemeester heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.
Bij uitspraak van 17 januari 2013 heeft de rechtbank het door Stichting De Cirkel ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Stichting De Cirkel, de burgemeester en de minister hoger beroep ingesteld.
Stichting De Cirkel, de burgemeester en de minister hebben een verweerschrift ingediend.
De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad mr. L.A.D. Keus (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) verzocht om een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb.
Stichting De Cirkel, de burgemeester en de minister hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2013, waar Stichting De Cirkel, vertegenwoordigd door mr. G.A.C. Beckers, advocaat te Sittard en mr. R.B. Milo, advocaat te Tilburg, en vergezeld door W. Vugs en M.H.P. Vugs, de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag en L.P. de Gier, werkzaam bij de gemeente, en de minister, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag en H. Obispo, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
De staatsraad advocaat-generaal heeft op 24 december 2013 geconcludeerd (zaken nrs. 201304752/2/A3, 201304645/2/A3 en 201301818/2/A3).
Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben Stichting De Cirkel, de burgemeester en de minister, bij brieven van onderscheidenlijk 14 januari 2014 en 9 januari 2014 op de conclusie gereageerd.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Internationaal recht
1. Ingevolge artikel 4 van Pro het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen, zoals gewijzigd door het Protocol van 25 maart 1972 tot wijziging van het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen, nemen Partijen de wetgevende en administratieve maatregelen die nodig zijn om
(a) de bepalingen van dit Verdrag op hun gebied in werking te stellen en uit te voeren;
(b) met andere Staten samen te werken bij de uitvoering van de bepalingen van dit Verdrag; en
(c) met inachtneming van de bepalingen van dit Verdrag de produktie, de vervaardiging, de uit- en invoer, de afgifte van, de handel in, het gebruik en het bezit van verdovende middelen uitsluitend tot geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden te beperken.
Ingevolge artikel 35, aanhef en onder a, dienen Partijen met inachtneming van hun grondwettelijk stelsel, rechtsstelsel en administratief stelsel regelingen te treffen op nationaal niveau voor de coördinatie van preventieve en repressieve maatregelen tegen de sluikhandel; te dien einde kunnen zij een daarvoor in aanmerking komende instantie aanwijzen, die zich met deze coördinatie zal belasten.
Ingevolge artikel 36, vierde lid, tast geen enkele bepaling van dit artikel het beginsel aan, dat de strafbare feiten waarop het betrekking heeft worden omschreven, vervolgd en gestraft overeenkomstig de nationale wetgeving van een Partij.
1.1. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Verdrag inzake psychotrope stoffen beperkt iedere Partij het gebruik van de stoffen vermeld op Lijst I zoals bedoeld in artikel 7.
Ingevolge het tweede lid beperkt iedere Partij, behalve zoals bedoeld in artikel 4, door maatregelen die zij passend acht, de vervaardiging, de uitvoer, de invoer, de afgifte en de voorraden van, de handel in en het gebruik en het bezit van de stoffen vermeld op de Lijsten II, III en IV, tot medische en wetenschappelijke doeleinden.
Ingevolge het derde lid is het wenselijk dat de Partijen het bezit van de stoffen vermeld op de Lijsten II, III en IV niet toelaten zonder wettige toestemming.
Ingevolge artikel 7 dienen Pro de Partijen ten aanzien van de stoffen vermeld op Lijst I:
a) ieder gebruik te verbieden, behalve het gebruik voor wetenschappelijke en zeer beperkte medische doeleinden door behoorlijk gemachtigde personen in medische of wetenschappelijke instellingen die rechtstreeks onder toezicht van hun regeringen staan of in het bijzonder door hen daartoe zijn goedgekeurd;
(…);
f) de uitvoer en invoer te verbieden, behalve wanneer zowel de exporteur als de importeur de bevoegde autoriteiten of instellingen zijn van het uitvoerende en invoerende land of de uitvoerende en invoerende regio’s, dan wel andere personen of ondernemingen die daartoe speciaal zijn gemachtigd door de bevoegde autoriteiten van hun land of regio. De vereisten in het eerste lid van artikel 12 voor Pro uitvoer- en invoermachtigingen voor stoffen vermeld op Lijst II zijn eveneens van toepassing op stoffen vermeld op Lijst I.
1.2. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, neemt elke Partij de maatregelen die nodig zijn om de volgende feiten, indien opzettelijk begaan, strafbaar te stellen krachtens haar nationale wetgeving:
a. (i) produktie, vervaardiging, extractie, bereiding, aanbod, aanbod ten verkoop, distributie, verkoop, levering op welke voorwaarde ook, bemiddeling, verzending, verzending in doorvoer, vervoer of in- of uitvoer van verdovende middelen of psychotrope stoffen in strijd met de bepalingen van het Verdrag van 1961, het Verdrag van 1961 zoals gewijzigd, of het Verdrag van 1971;
(…);
(iii) het bezit of de aankoop van verdovende middelen of psychotrope stoffen ten behoeve van één of meer van de in letter (i) hierboven opgesomde activiteiten;
(…).
Ingevolge het tweede lid dient elke Partij met inachtneming van haar grondwettelijke beginselen en de grondbeginselen van haar rechtsstelsel de maatregelen te nemen die nodig zijn om, in overeenstemming met haar nationale wetgeving strafbaar te stellen, indien opzettelijk begaan: het bezit, de aankoop of de teelt van verdovende middelen of psychotrope stoffen voor persoonlijk gebruik in strijd met de bepalingen van het Verdrag van 1961, het Verdrag van 1961 zoals gewijzigd, of het Verdrag van 1971.
1.3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt het recht van een ieder op leven beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, heeft een ieder recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.
Ingevolge het tweede lid mag de uitoefening van deze rechten aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.
Ingevolge artikel 14 moet Pro het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Twaalfde Protocol bij het EVRM moet het genot van elk in de wet neergelegd recht worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
Ingevolge het tweede lid mag niemand worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op, met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden.
Unierecht
1.4. Ingevolge artikel 71, eerste lid, van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst, verbinden de overeenkomstsluitende partijen zich ertoe met betrekking tot de onmiddellijke en middellijke aflevering van verdovende middelen en psychotrope stoffen van enige aard, cannabis inbegrepen, alsmede met betrekking tot het bezit van deze middelen of stoffen ter fine van aflevering of uitvoer, met inachtneming van de bestaande verdragen van de Verenigde Naties, alle maatregelen te treffen welke met het oog op het tegengaan van de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen vereist zijn.
Ingevolge het tweede lid verbinden de overeenkomstsluitende partijen zich ertoe de illegale uitvoer van verdovende middelen en psychotrope stoffen van enige aard, cannabis inbegrepen, alsmede de verkoop, verstrekking en aflevering van die middelen en stoffen, bestuurlijk en strafrechtelijk tegen te gaan, onverminderd het bepaalde in de artikelen 74, 75 en 76.
In de slotakte is onder punt 3 de Gemeenschappelijke verklaring inzake artikel 71, tweede lid, opgenomen:
"Voorzover een overeenkomstsluitende partij in het kader van haar nationale beleid inzake de voorkoming en behandeling van verslaving aan verdovende middelen en psychotrope stoffen afwijkt van het in artikel 71, lid 2, neergelegde beginsel, nemen alle overeenkomstsluitende partijen de noodzakelijke strafrechtelijke en bestuurlijke maatregelen teneinde de illegale in- en uitvoer van die middelen en stoffen in het bijzonder naar het grondgebied van de overige overeenkomstsluitende partijen tegen te gaan."
1.5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad, neemt iedere lidstaat de nodige maatregelen opdat de volgende opzettelijke gedragingen bestraft worden wanneer daarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is:
a) het produceren, vervaardigen, extraheren, bereiden, aanbieden, te koop stellen, distribueren, verkopen, afleveren, ongeacht de voorwaarden, verhandelen, doorvoeren, vervoeren, in- of uitvoeren van drugs;
b) het kweken van papavers, cocaplanten of cannabisplanten;
c) het in bezit hebben of aankopen van drugs met het oog op een van de onder a) genoemde activiteiten;
d) het vervaardigen, vervoeren of distribueren van precursoren in de wetenschap dat ze zullen worden gebruikt voor het illegaal produceren of vervaardigen van drugs.
Ingevolge het tweede lid vallen de in lid 1 beschreven gedragingen niet onder dit kaderbesluit wanneer de betrokkenen uitsluitend beogen te voorzien in hun persoonlijk gebruik als omschreven in het nationale recht.
1.6. Ingevolge artikel 56, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57 worden Pro in de zin van de Verdragen als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
Nationaal recht
1.7. Ingevolge artikel 1 van Pro de Grondwet worden allen die zich in Nederland bevinden, in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.
Ingevolge artikel 8 wordt Pro het recht tot vereniging erkend. Bij de wet kan dit recht worden beperkt in het belang van de openbare orde.
1.8. Ingevolge artikel 3 van Pro de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Op lijst II zijn opgenomen:
- Hasjiesj:
een gebruikelijk vast mengsel van de afgescheiden hars verkregen van planten van het geslacht Cannabis (hennep), met plantaardige elementen van deze planten
- Hennep:
elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden.
De Aanwijzing Opiumwet en het Damoclesbeleid
1.9. In de ten tijde van belang geldende Aanwijzing Opiumwet, die door het College van procureurs-generaal is vastgesteld, is onder paragraaf 3.2.2 getiteld "Coffeeshops" het volgende opgenomen:
"Het coffeeshopbeleid voorziet in vergaande regulering: onder strikte voorwaarden wordt de verkoop van softdrugs in coffeeshops gedoogd. De achtergrond daarvan is dat de overheid het bezit voor eigen gebruik van cannabis, vanwege de gezondheidsrisico’s, wil ontmoedigen en wil voorkomen dat gebruikers bij de aanschaf van cannabis in aanraking komen met drugs met een groter gezondheidsrisico (harddrugs).
Bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop - een bij de wet verboden situatie - strafrechtelijk opgetreden dient te worden, gelden de volgende criteria:
A: geen affichering: dit betekent geen enkele vorm van reclame anders dan een summiere aanduiding op de betreffende lokaliteit;
H: geen harddrugs: dit betekent dat geen harddrugs voorhanden mogen zijn en/of verkocht worden;
O: geen overlast: onder overlast kan worden verstaan parkeeroverlast rond de coffeeshops, geluidshinder, vervuiling en/of voor of nabij de coffeeshop rondhangende klanten;
J: geen verkoop aan jeugdigen en geen toegang voor jeugdigen tot een coffeeshop: gelet op de toename van het cannabisgebruik onder jongeren is gekozen voor een strikte handhaving van de leeftijdsgrens van achttien jaar;
G: geen verkoop van grote hoeveelheden per transactie: dat wil zeggen hoeveelheden groter dan geschikt voor eigen gebruik (= 5 gram).
(…).
Voor coffeeshops in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland gelden per 1 januari 2012 tevens de volgende criteria:
B: een besloten club: dit houdt in dat uitsluitend toegang kan worden verleend en verkocht mag worden aan leden van de coffeeshop, waarbij bepaald is dat de coffeeshop in één kalenderjaar maximaal tweeduizend lidmaatschappen mag uitgeven en dit documenteert in de vorm van een controleerbare ledenlijst. Een coffeeshop heeft maximaal 2000 leden. Het lidmaatschap is beperkt tot één coffeeshop;
I: geen lidmaatschap voor de coffeeshop voor anderen dan ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder.
Deze criteria gelden per 1 januari 2013 in heel Nederland.
Gemeenten kunnen aanvullende voorschriften opnemen. Gemeenten in andere delen van Nederland dan de drie zuidelijke provincies kunnen in afstemming met de driehoek tussentijds de nieuwe criteria voorschrijven.
Gedoogbeleid
Tegen coffeeshops die op grond van een door de gemeente afgegeven vergunning, beschikking of verklaring worden gedoogd, zal niet strafrechtelijk worden opgetreden wegens de verkoop van op lijst II van bij de Opiumwet vermelde hennepproducten, zolang de (BI)AHOJG- criteria worden nageleefd. Daarbij geldt dat de coffeeshophouder gehouden is het op de naleving van de criteria uit te oefenen toezicht te dulden en daaraan medewerking te verlenen.
(…)."
1.10. De burgemeester heeft het Damoclesbeleid coffeeshops en lokalen (hierna: het Damoclesbeleid) vastgesteld. In dat beleid is, ten tijde van belang, het volgende opgenomen:
"Om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in middelen tegen te gaan, zal een einde worden gemaakt aan het huidige ‘open-deur-beleid’ van de coffeeshops. Coffeeshops moeten kleiner en beheersbaarder worden gemaakt. Het ontstaan van zeer grote coffeeshops werkt al snel problematisch uit (zie: rapport "Geen deuren maar daden" van de Commissie Van de Donk). De aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt.
Per 1 januari 2012 is het gedoogbeleid voor coffeeshops dan ook aangescherpt door de toegang tot coffeeshops tot ingezetenen van Nederland van achttien jaar en ouder (het zogenaamde I-criterium) en door een lidmaatschap verplicht te stellen (het zogenaamde B-criterium). Daartoe zijn de in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen criteria voor de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop - een bij wet verboden situatie - strafrechtelijk opgetreden dient te worden aangevuld. De handhaving van het aangescherpte beleid zal gefaseerd van kracht worden:
- Per 1 mei 2012 zullen in de gemeenten van de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland het Besloten club- en het ingezetenencriterium worden ingevoerd, met uitzondering van het maximaal aantal leden van 2000. Het staat de gemeenten in de andere provincies vrij deze criteria ook al toe te passen.
(…)"
Volgens de burgemeester dient zijn handhavingsbeleid aan de nieuwe - in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen - criteria te worden aangepast.
Indien sprake is van een overtreding van het B-criterium wordt de inrichting gesloten voor drie maanden. Indien binnen twee jaar daarna een tweede overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor zes maanden. Indien binnen twee jaar na de tweede overtreding een derde overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor twaalf maanden.
Tot 1 januari 2013 zal bij een eerste overtreding worden volstaan met een waarschuwing en volgt na een tweede overtreding een sluiting.
Indien sprake is van verkoop aan anderen dan ingezetenen van Nederland, wordt de inrichting gesloten voor drie maanden. Indien binnen twee jaar een tweede overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor zes maanden. Indien binnen twee jaar na de tweede overtreding een derde overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor twaalf maanden.
Tot 1 januari 2013 zal bij een eerste overtreding worden volstaan met een waarschuwing en volgt na een tweede overtreding een sluiting.
Volgens het Damoclesbeleid wordt het ingezetenschap aangetoond met een uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie van de woonplaats dat bij het aangaan van het lidmaatschap niet ouder is dan vier weken.
Volgens het beleid luiden de criteria als volgt:
A: Geen affichering: geen reclame voor softdrugs anders dan een summiere aanduiding op het pand;
H: Geen verkoop van harddrugs: deze mogen niet voorhanden zijn dan wel verkocht worden.
O: Geen overlast, zoals parkeeroverlast, geluidhinder, vervuiling en/of overlast van rondhangende klanten (het gaat hierbij om een patroon van overlast);
J: Geen toegang aan jeugdigen; onder jeugdigen wordt verstaan personen jonger dan 18 jaar;
G: Geen verkoop van grotere hoeveelheden (gewicht) dan 5 gram per transactie; onder transactie wordt verstaan alle verkoop in één coffeeshop op één dag aan één afnemer. De exploitant mag verder geen grotere handelsvoorraad hebben dan 500 gram.
B: Een besloten club: dit houdt in dat uitsluitend toegang kan worden verleend en verkocht mag worden aan leden van de coffeeshop, waarbij bepaald is dat de coffeeshop in één kalenderjaar maximaal tweeduizend lidmaatschappen mag uitgeven en dit documenteert in de vorm van een controleerbare ledenlijst. Een coffeeshop heeft maximaal 2000 leden. Het lidmaatschap is beperkt tot één coffeeshop.
I: Geen lidmaatschap voor de coffeeshop voor anderen dan ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder.
2. De rechtbank heeft over het B-criterium geoordeeld dat dat criterium de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat. Volgens de rechtbank leidt toepassing van het B-criterium ertoe dat de overheid organiseert dat personen die strafbare feiten plegen, lid dienen te worden van een besloten club, die het plegen van die feiten faciliteert. Van de overheid mag worden verwacht dat zij het oprichten van dit soort verenigingen of clubs tegengaat en niet stimuleert, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft over het I-criterium, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) van 16 december 2010 in zaak nr. C-137/09, Josemans (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Josemans) en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 in zaak nr. 200803357/1/H3-A, geoordeeld dat dit criterium niet in strijd is met een algemeen verbindend voorschrift, noch de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat. Zij heeft bij dat oordeel van belang geacht dat een coffeeshophouder met betrekking tot de verkoop van softdrugs geen beroep toekomt op de vrijverkeersbepalingen. Het is immers verboden verdovende middelen, anders dan ten behoeve van het gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, in het economische en commerciële circuit van de Europese Unie te brengen, aldus de rechtbank.
Zij heeft voorts overwogen dat het feit dat het bestuur in Tilburg niet in dezelfde mate met overlast kampt als in Maastricht, niet betekent dat de toepassing van het I-criterium door de burgemeester kennelijk onredelijk is. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de burgemeester terecht grote waarde heeft gehecht aan interlokale en internationale belangen. In dit verband heeft de rechtbank tevens geoordeeld dat in dit geval de verkoop van softdrugs op gemeentelijk niveau niet nader is gereguleerd, zoals dat het geval was in de Algemene plaatselijke verordening (hierna: Apv) van Maastricht.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
3. Stichting De Cirkel, de burgemeester en de minister hebben hoger beroep ingesteld.
Het hoger beroep van de minister
4. Ingevolge artikel 8:104, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kunnen een belanghebbende en een bestuursorgaan hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, of artikel 8:67, eerste lid, van de Awb.
4.1. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister, anders dan hij betoogt, geen rechtstreeks bij het in beroep bestreden besluit betrokken belang. Bij dat besluit van 1 juni 2012 heeft de burgemeester toepassing gegeven aan zijn bevoegdheid als neergelegd in artikel 13b van de Opiumwet en het daarop gebaseerde gemeentelijke Damoclesbeleid. Dat de uitspraak van de Afdeling in dit geval gevolgen zou kunnen hebben voor het door de minister gevoerde beleid op rijksniveau, omdat met het Damoclesbeleid aansluiting is gezocht bij de Aanwijzing Opiumwet, betekent niet dat het belang van de minister om die reden rechtstreeks is betrokken bij het bij de rechtbank bestreden besluit, als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb. Dit belang is slechts indirect bij het besluit van 1 juni 2012 betrokken.
Het hoger beroep van de minister is daarom niet-ontvankelijk.
5. Gelet hierop, alsmede in aanmerking genomen dat de minister geen belang heeft gesteld dat tegengesteld is aan dat van de burgemeester als verantwoordelijk bestuursorgaan, ziet de Afdeling evenmin aanleiding de minister op de voet van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb als partij toe te laten.
Het hoger beroep van Stichting De Cirkel
6. Stichting De Cirkel betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de burgemeester niet zelfstandig bevoegd is een I-criterium in het beleid op te nemen. Beleidsregels dienen beperkt te blijven tot het toepassen van een bevoegdheid waarover het bestuursorgaan reeds beschikt. Volgens Stichting De Cirkel kunnen beleidsregels geen regulerende bevoegdheden in het leven roepen, zodat de burgemeester in het kader van de Opiumwet evenmin een regulerende bevoegdheid toekomt.
6.1. Het Damoclesbeleid, waarmee de burgemeester invulling heeft gegeven aan de hem toekomende bevoegdheid neergelegd in artikel 13b van de Opiumwet, is te kwalificeren als een stelsel van beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid en artikel 4:81 van Pro de Awb. Ingevolge artikel 4:84 van Pro de Awb dient de burgemeester in beginsel overeenkomstig deze beleidsregels te handelen. De in het Damoclesbeleid opgenomen gedoogvoorwaarde in de vorm van het I-criterium behelst geen verplichting voor Stichting De Cirkel. De Opiumwet verbiedt de verkoop van softdrugs in coffeeshops zonder meer en op grond van artikel 13b is de burgemeester bevoegd daartegen op te treden. In het Damoclesbeleid zijn voorwaarden opgenomen, waaronder de burgemeester zijn in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid niet zal aanwenden. Uit het Damoclesbeleid volgt voorts op welke wijze de burgemeester bij niet-naleving van die voorwaarden, zijn bevoegdheid wel zal aanwenden. In zoverre onderscheidt het Damoclesbeleid zich niet van ander beleid, waarbij wordt genormeerd wanneer en op welke wijze een bestuursorgaan een bij wettelijk voorschrift gegeven bevoegdheid zal aanwenden. Zoals de staatsraad advocaat-generaal heeft overwogen, worden coffeeshophouders met de vaststelling en de bekendmaking van het Damoclesbeleid in staat gesteld op de daarin opgenomen gedoogvoorwaarden in te spelen en hun positie met het oog op de in de Opiumwet neergelegde verboden en de uitoefening van de in artikel 13b van die wet neergelegde bevoegdheid door de burgemeester te bepalen. Dat Stichting De Cirkel zich feitelijk gedwongen voelt zich aan het I-criterium te conformeren, vloeit voort uit de verboden neergelegd in de Opiumwet en de in die wet opgenomen bevoegdheid van de burgemeester. Dit betekent niet dat daarom een verplichting wordt opgelegd door het beleid inzake de aanwending van die bevoegdheid. Gelet hierop heeft de burgemeester zich met de vaststelling van het I-criterium, anders dan Stichting De Cirkel betoogt, geen bevoegdheid verschaft, die niet is terug te voeren op artikel 13b van de Opiumwet.
7. Stichting De Cirkel betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het arrest Josemans van het Hof van Justitie en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 uitsluitend betrekking hebben op het toenmalige ingezetenencriterium, neergelegd in de Apv van Maastricht. De werking van een gemeentelijke Apv en een landelijk geldende Aanwijzing Opiumwet zijn wezenlijk verschillend. De rechtbank heeft het arrest Josemans dan ook ten onrechte bij haar oordeel betrokken, aldus Stichting De Cirkel.
7.1. De rechtbank heeft voor haar oordeel met betrekking tot de verenigbaarheid van het I-criterium met artikel 1 van Pro het Twaalfde Protocol bij het EVRM, aansluiting gezocht bij het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011. In die uitspraak heeft de Afdeling in navolging van het arrest Josemans, overwogen dat het Hof van Justitie, gelet op overweging 83 en het tweede punt van het dictum van het arrest, heeft geoordeeld dat artikel 49 van Pro het EG-Verdrag (thans artikel 56 van Pro het VWEU) aldus moet worden uitgelegd dat het in de Apv van Maastricht opgenomen ingezetenencriterium weliswaar is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag (thans VWEU) verankerde vrij verrichten van diensten, maar dat deze beperking wordt gerechtvaardigd door het doel het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan. Voorts heeft de Afdeling zich gebonden geacht aan dat oordeel.
Voorts heeft de Afdeling in haar uitspraak overwogen dat met het in de Apv opgenomen ingezetenencriterium een indirect onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt en dat het maken van dat onderscheid in strijd is met artikel 1 van Pro de Grondwet, indien daarvoor geen objectieve en redelijke gronden bestaan. De Afdeling is in dit verband tot de conclusie gekomen dat voor het met het ingezetenencriterium gemaakte indirecte onderscheid naar nationaliteit objectieve en redelijke gronden bestaan en dat het in de Apv opgenomen ingezetenencriterium niet in strijd is met artikel 1 van Pro de Grondwet.
Hoewel het thans in geding zijnde ingezetenencriterium niet is opgenomen in een Apv, maar in het op artikel 13b van de Opiumwet gestoelde Damoclesbeleid, en Stichting De Cirkel zich thans heeft beroepen op de in het EVRM neergelegde discriminatieverboden en de Afdeling die bepalingen niet in haar uitspraak van 29 juni 2011 heeft behandeld, heeft de rechtbank voor haar oordeel, anders dan Stichting De Cirkel betoogt, terecht zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling.
Het betoog faalt.
8. Volgens Stichting De Cirkel heeft de rechtbank verder miskend dat het maken van onderscheid tussen personen op basis van woonplaats en daardoor indirect op basis van nationaliteit, slechts geoorloofd is op grond van zwaarwegende redenen. Die redenen ontbreken naar haar oordeel. Daarbij acht zij van belang dat vast staat dat in Tilburg geen drugstoerisme plaatsvindt in een mate die leidt tot overlast en ordeverstoringen. Volgens Stichting De Cirkel kan in het bestrijden van overlast veroorzaakt door buitenlanders dan ook geen zwaarwegende reden worden gevonden. In zoverre kan volgens Stichting De Cirkel geen aansluiting worden gezocht bij het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011.
In de algemene stelling dat met het I-criterium aan verdragsverplichtingen wordt voldaan kan evenmin een zwaarwegende reden worden gevonden, aldus Stichting De Cirkel. Daartoe is volgens haar van belang dat in Europa geen verplichting bestaat tot bestrijding van drugsdelicten, die uitsluitend bestaan uit het (vervoer ten behoeve van) eigen gebruik. Verder leidt toepassing van het I-criterium slechts tot een verplaatsing van het probleem, aldus Stichting De Cirkel.
8.1. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het in beginsel niet onredelijk is dat de burgemeester met het Damoclesbeleid heeft aangesloten bij het landelijk gedoogbeleid, neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet. Het strafrechtelijk en het bestuursrechtelijk optreden in het kader van het gedogen van activiteiten in coffeeshops worden immers in de lokale driehoek afgestemd. Dat neemt evenwel niet weg dat het strafrechtelijke traject dient te worden onderscheiden van het bestuursrechtelijke traject in die zin dat de burgemeester bij de vaststelling van zijn beleid bij de aanwending van de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid een eigen belangenafweging dient te maken. Het Damoclesbeleid behelst in algemene zin die belangenafweging en is aldus onderworpen aan het bepaalde neergelegd in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. De belangenafweging dient beperkt te blijven tot die belangen die artikel 13b van de Opiumwet beoogt te beschermen.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet (Kamerstukken II, 1996/97, 25 324, nr. 3, p. 2 en 5), blijkt dat met die bepaling het beschikbare bestuurlijke instrumentarium voor bestuurlijke handhaving van het gemeentelijke drugsbeleid, wordt uitgebreid. Volgens de wetgever is de inzet van bestuursdwang gericht op beheersing van de negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs. Hierbij is van wezenlijke betekenis dat het Nederlandse drugsbeleid geënt is op scheiding van de markten van hard- en softdrugs. De bonafide coffeeshops hebben bewezen een bijdrage te kunnen leveren aan het realiseren van deze scheiding, aldus de wetgever. Uit de geschiedenis van de totstandkoming volgt verder dat de regering het niet wenselijk achtte om de mogelijkheid van sluiting afhankelijk te laten zijn van het antwoord op de vraag of zich een verstoring van de openbare orde voordoet. De wetgever achtte het wenselijk de Opiumwet zodanig te wijzigen dat het mogelijk wordt bestuursdwang toe te passen in de gevallen waarin in een voor het publiek toegankelijk lokaal en daarbij behorende erven middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel deze middelen daartoe aanwezig zijn.
De bevoegdheid van de burgemeester tot oplegging van een last onder bestuursdwang is, gelet op het voorgaande, opgenomen in een wet waarmee is beoogd op nationaal niveau belangen van openbare orde en volksgezondheid te dienen. Daarom mag de burgemeester - zoals ook de staatsraad advocaat-generaal heeft geconcludeerd - bij de uitoefening van zijn bevoegdheid, en dus ook in de vaststelling van het Damoclesbeleid, belangen van openbare orde en volksgezondheid betrekken die niet tot de gemeentelijke huishouding zijn beperkt.
Gelet hierop ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de burgemeester de belangen die de minister bij het vaststellen van het I-criterium voor ogen had, namelijk het voorkomen van drugstoerisme als onderdeel van drugsbestrijding - mede bezien in het licht van de, in het arrest Josemans erkende, internationale en Unierechtelijke verplichtingen, niet bij de vaststelling van het I-criterium in het Damoclesbeleid zou mogen betrekken.
8.2. De Afdeling overweegt voorts dat niet in geschil is dat met het I-criterium een indirect onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt. Gelet hierop dient te worden beoordeeld of voor dat onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Maatstaf voor de beoordeling of die rechtvaardiging bestaat, is de vraag of het maken van onderscheid een legitiem doel dient en proportioneel is in verhouding tot het te bereiken doel, dus een geschikt middel is om het doel te bereiken en dat doel niet met andere, minder ingrijpende middelen kan worden bereikt (vgl. de beslissing van het EHRM van 23 oktober 2012, Ramaer en Van Willigen tegen Nederland, nr. 34880/12; www.echr.co.int.).
8.3. De burgemeester heeft ten aanzien van de motivering voor het opnemen van het I-criterium in het Damoclesbeleid verwezen naar de toelichting bij de Aanwijzing Opiumwet en de brieven van de minister van Veiligheid en Justitie van 27 mei 2011 en 15 december 2011 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 24 077, nrs. 259 en 267). De minister heeft zich in de brief van 27 mei 2011 op het standpunt gesteld dat een einde zal worden gemaakt aan het "open-deur-beleid" van coffeeshops om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan. Coffeeshops moeten volgens de minister kleiner en beheersbaar worden gemaakt. De minister heeft in dat verband verwezen naar het rapport "Geen deuren maar daden" van juli 2009 (hierna: rapport) van de Adviescommissie Drugsbeleid (hierna: Adviescommissie). In dat rapport concludeert de Adviescommissie dat forse problemen bestaan die om een antwoord vragen. Daarbij wijst de Adviescommissie op de groei van de coffeeshops als gevolg van hun aantrekkingskracht voor buitenlanders, maar ook als gevolg van de verbinding van een aantal coffeeshops met de georganiseerde cannabisteelt in het land en de toename van de georganiseerde misdaad betrokken bij de productie en handel in cannabis en de verwevenheid daarvan met die in harddrugs. De coffeeshops hebben volgens het rapport op veel plaatsen mede door een gebrekkige en eenzijdige handhaving een vorm gekregen die nooit was bedoeld, met ook op het buitenland gerichte voorzieningen. Niet zelden zijn ze verbonden met een harde wereld van grootschalig georganiseerde cannabisteelt waarbij de growshops een centrale rol spelen. De Adviescommissie beschouwt het als een urgente noodzaak de situatie weer om te buigen naar een meer kleinschalig geheel van coffeeshops met een lokale functie.
De minister heeft zich in navolging van het rapport op het standpunt gesteld dat de aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt. De handel in drugs is vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd en de aanpak van georganiseerde (drugs)criminaliteit moet dan ook worden geïntensiveerd, aldus de minister.
De rechtbank heeft gelet hierop, onder verwijzing naar het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 en gelet op de belangen die de burgemeester bij het vaststellen van het I-criterium voor ogen heeft gehad, namelijk het voorkomen van drugstoerisme als onderdeel van drugsbestrijding - mede bezien in het licht van de, in het arrest Josemans erkende, internationale en Unierechtelijke verplichtingen - en het bewerkstelligen dat de coffeeshops weer terugkeren naar het niveau van lokale voorzieningen, terecht geoordeeld dat de burgemeester met het indirecte onderscheid een legitiem doel dient.
8.4. Voorts is er geen grond voor het oordeel dat het I-criterium, als gevolg waarvan niet-ingezetenen geen toegang hebben tot de coffeeshop, niet een geschikt middel is om het legitieme doel namelijk het voorkomen van drugstoerisme als onderdeel van drugsbestrijding, te bereiken.
De rechtbank heeft voorts terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het doel niet met andere, minder ingrijpende middelen kan worden bereikt. Daartoe is van belang dat de burgemeester zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat een relevant gedeelte van het aantal klanten van coffeeshops in Tilburg uit niet-ingezetenen bestaat en dat in zoverre drugstoerisme voorkomt in Tilburg. Dat dat drugstoerisme niet leidt tot lokale overlast of lokale verstoring van de openbare orde, betekent niet dat het I-criterium daarom niet mocht worden opgenomen in het Damoclesbeleid. Anders dan Stichting De Cirkel betoogt, behoefde de burgemeester om het I-criterium in het Damoclesbeleid te kunnen hanteren niet aannemelijk te maken dat drugsgerelateerde overlast bestaat en dat om die reden het hanteren van het I-criterium noodzakelijk is. Daarbij is van belang dat de burgemeester, anders dan bij het besluit dat aan de orde was in het arrest Josemans en de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011, bij het thans bestreden besluit de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid heeft aangewend. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 in zaak nr. 201209662/1/A3 is voor de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet niet vereist dat zich daadwerkelijk drugsgerelateerde overlast in de omgeving voordoet, nu die bepaling strekt tot het tegengaan van drugshandel.
De rechtbank is gelet hierop en gelet op het legitieme doel waarmee het I-criterium in het Damoclesbeleid is opgenomen - het voorkomen van drugstoerisme - terecht tot de conclusie gekomen dat de omstandigheid dat het drugstoerisme in Tilburg voorheen geen lokale overlast en lokale ordeverstoringen tot gevolg had, niet leidt tot het oordeel dat het I-criterium niet in het Damoclesbeleid mocht worden opgenomen, omdat daartoe geen noodzaak zou bestaan.
8.5. Gelet op hetgeen onder 7 tot en met 8.4 is overwogen en gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, punten 13 en 14, (www.curia.europa.eu), bestaat geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.
9. Het hoger beroep van Stichting De Cirkel is ongegrond.
10. De Afdeling overweegt voorts dat de burgemeester zich ter zitting van de Afdeling uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat het in het Damoclesbeleid opgenomen I-criterium los van het B-criterium dient te worden gezien in zoverre dat het woord "lid" in de omschrijving van het I-criterium geen zelfstandige betekenis toekomt. In dit verband heeft de burgemeester tevens verklaard dat de controle op de naleving van het I-criterium niet geschiedt aan de hand van de in het kader van het B-criterium over te leggen ledenlijst.
11. De burgemeester heeft overtreding van het I-criterium gebaseerd op de bevindingen uit twee controles op 7 mei 2012, verricht door de toenmalige Politie Midden- en West Brabant. Uit de processen-verbaal van die twee controles volgt volgens de burgemeester dat Stichting De Cirkel het I-criterium meer dan eens niet heeft nageleefd. Stichting De Cirkel heeft de juistheid van de inhoud van die processen-verbaal niet betwist.
Gelet hierop kan de door de burgemeester gedane constatering dat Stichting De Cirkel het I-criterium niet heeft nageleefd, het besluit zelfstandig dragen. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat, nu niet in geschil is dat Stichting De Cirkel het I-criterium meer dan eens niet heeft nageleefd, de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en dat het bij haar bestreden besluit niet voor vernietiging in aanmerking komt.
12. Het hoger beroep van de burgemeester met betrekking tot het B-criterium is kennelijk ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van Stichting de Cirkel met betrekking tot het I-criterium gegrond wordt verklaard. Aangezien die voorwaarde, gelet op het voorgaande, niet is vervuld, behoeft het hoger beroep van de burgemeester geen behandeling.
13. Het hoger beroep van de minister is niet-ontvankelijk. Het hoger beroep van Stichting De Cirkel is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Veiligheid en Justitie niet-ontvankelijk;
II. bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en dr. M.W.C. Feteris, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. Grimbergen
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2014
581.