Uitspraak
201400739/1/V6.
Datum uitspraak: 15 oktober 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2013 in zaak nr. 13/5227 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 2 mei 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van totaal € 17.500,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en één overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
Bij besluit van 22 juli 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 december 2013 heeft de rechtbank het door
[appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 juli 2013 vernietigd, het besluit van 2 mei 2013 herroepen in die zin dat de boete ter zake van één overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav wordt gematigd met 50% en de boete derhalve wordt vastgesteld op totaal € 13.500,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante] heeft een verweerschrift ingediend. Voorts heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze op het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 augustus 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A. Foppen en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante], vertegenwoordigd door [wettelijk vertegenwoordiger] en [persoon B], bijgestaan door mr. R. Küçükünal, advocaat te Schiedam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
2. Het door inspecteurs van de inspectie SZW op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 25 januari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt, voor zover thans van belang, het volgende in. Op 23 mei 2012 is een administratief onderzoek in de administratie van [appellante] ingesteld, dat betrekking had op de periode van week 22 van het jaar 2011 tot en met week 21 van het jaar 2012. In het personeelsdossier dat op naam stond van [vreemdeling] zag één van de inspecteurs een kopie van een Frans paspoort en een kopie van een veiligheidspaspoort. Beide documenten stonden op naam van [vreemdeling] en waren voorzien van een pasfoto. De inspecteur zag dat het gezicht van de persoon op de foto in het veiligheidspaspoort niet overeenkwam met het gezicht van de persoon op de foto in het Franse paspoort. Uit navraag bleek dat de persoon, die bij [appellante] bekend was als [vreemdeling], via [appellante] en vervolgens via een andere onderneming werkzaam was bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf A], gevestigd te Rotterdam. Hierop is op 25 mei 2012 een werkplekcontrole verricht bij [bedrijf A]. Daar zagen beide inspecteurs dat het gezicht van de persoon die zich bekend maakte als [vreemdeling] geen gelijkenis vertoonde met het gezicht van de persoon die stond afgebeeld op de pasfoto in het Franse paspoort. De inspecteurs zagen verder dat in het Franse paspoort stond dat de persoon op wiens naam het paspoort stond, een lengte had van 1,80 meter, terwijl bij onderzoek bleek dat de daadwerkelijke lengte aanmerkelijk van die lengte afweek. De inspecteurs zagen ook dat de foto van de man in het veiligheidspaspoort voor 100% overeenkwam met het gezicht van de man die tegenover hen stond. Uit onderzoek van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, eenheid vreemdelingenpolitie, is vervolgens gebleken dat de betrokken persoon een vreemdeling van Kameroense nationaliteit is, die [naam vreemdeling] heet. Voor de tewerkstelling van de vreemdeling was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
3. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] met de tewerkstelling artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het geschil betreft de door de rechtbank toegepaste matiging van de voor deze overtreding opgelegde boete.
4. De rechtbank heeft overwogen dat de minister niet kan worden gevolgd in zijn standpunt dat [appellante] bij een grondige vergelijking tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling die voor haar stond, niet dezelfde persoon was als de persoon op de foto in het Franse paspoort. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat sprake is van een "look alike" paspoort, hetgeen impliceert dat de op de foto afgebeelde persoon en de vreemdeling erg op elkaar moeten lijken. Verder heeft zij betekenis gehecht aan de omstandigheid dat meerdere personen en instanties de documenten van de vreemdeling hebben gecontroleerd en niet hebben geconstateerd dat de op de foto afgebeelde persoon niet dezelfde persoon is als de vreemdeling. Daarbij ging het volgens de rechtbank niet steeds om louter administratieve controles. Met name bij de controles die voorafgaand aan de tewerkstellingen en door een medewerker van het UWV-WERKbedrijf in het kader van een door de vreemdeling ingediende WW-aanvraag zijn verricht, is het aannemelijk dat dit is gebeurd aan de hand van een vergelijking van (de foto in) het paspoort met de in persoon verschenen vreemdeling. Op grond hiervan komt de rechtbank tot de conclusie dat de verschillen tussen de foto in het paspoort en de vreemdeling niet zodanig evident waren dat de overtreding [appellante] volledig moet worden verweten. Volgens haar is sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid en dient de boete te worden gematigd met 50%, tot een bedrag van € 4.000,00.
5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot matiging van de boete is overgegaan. Hij voert aan dat de overtreding [appellante] volledig dient te worden verweten. Hij stelt dat [appellante] gehouden was voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden te controleren of het aan haar overgelegde identiteitsdocument geldig, echt en onvervalst was en dat zij dit, zo volgt uit de door [wettelijk vertegenwoordiger] van [appellante], op 10 juli 2012 afgelegde verklaring, onvoldoende heeft gedaan. Volgens de minister waren de verschillen tussen de afgebeelde persoon op de pasfoto in het Franse paspoort en de vreemdeling evident en had [appellante] deze verschillen bij een zorgvuldige controle moeten opmerken.
[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet van boeteoplegging heeft afgezien wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Zij voert aan dat zij het identiteitsdocument van de vreemdeling afdoende heeft onderzocht, maar de verschillen in redelijkheid niet heeft kunnen opmerken. Volgens haar is de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger op dit punt te beknopt weergegeven. De vreemdeling heeft haar opzettelijk misleid en zij heeft inmiddels aangifte van oplichting tegen de vreemdeling gedaan. Dat de verschillen niet door andere instanties zijn geconstateerd tijdens de controles voorafgaand aan de diverse tewerkstellingen van de vreemdeling en in het kader van zijn WW-aanvraag, bewijst volgens haar temeer dat de verschillen redelijkerwijs niet konden worden geconstateerd. Verder stelt zij dat inspecteurs van de Inspectie SZW getraind zijn in het constateren van afwijkingen en de desbetreffende inspecteurs voorafgaand aan de controle ook een melding hadden ontvangen over mogelijk dubbel gebruik van het op naam van [vreemdeling] gestelde BSN-nummer en derhalve gericht op zoek waren naar afwijkingen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellante] heeft onvoldoende inspanningen verricht om aan die vergewisplicht te voldoen.
De wettelijk vertegenwoordiger heeft op 10 juli 2012 ten overstaan van de desbetreffende inspecteurs van de Inspectie SZW, zo volgt uit bijlage 27 van het boeterapport, onder meer het volgende namens [appellante] verklaard. In het kader van de identiteitscontrole die plaatsvindt indien personeel zich meldt om zich bij [appellante] in te schrijven, wordt gevraagd om het originele identiteitsbewijs. Dit wordt gecontroleerd en er wordt gekeken naar de geldigheidsdatum en de opmerkingen op een verblijfsvergunning. Er wordt bijvoorbeeld gecontroleerd of op een verblijfsvergunning de opmerking "arbeid vrij toegestaan" staat. Daarnaast wordt gevraagd om een sofinummer en een veiligheidspaspoort. Sinds het bezoek van de inspecteurs aan de onderneming is de website van het Ministerie waarop het 5-stappenplan inzake de vaststelling van de identiteit van personeelsleden staat, bij de onderneming bekend. Daarvoor was de onderneming hiervan niet op de hoogte. De vreemdeling is destijds naar het kantoor van de onderneming gekomen om zich in te laten schrijven. Hij toonde onder meer het Franse paspoort en het veiligheidspaspoort. Bij de inschrijving is niet opgevallen dat de foto in het veiligheidspaspoort en de foto in het Franse paspoort verschilden. De vreemdeling toonde alle documenten die nodig waren voor zijn inschrijving. Ook daardoor is bij [appellante] geen argwaan ontstaan dat iets niet in orde zou zijn met betrekking tot de identiteit van de vreemdeling.
De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In hetgeen is aangevoerd, wordt geen aanleiding gezien om te oordelen dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die tot afwijking van dit uitgangspunt nopen.
De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat uit voormelde verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger volgt dat [appellante] uitsluitend de geldigheidsduur van de documenten van de vreemdeling en zijn verblijfsstatus heeft gecontroleerd, maar heeft nagelaten deugdelijk te controleren - aan de hand van de pasfoto in het Franse paspoort en de in het paspoort vermelde lengte - of het paspoort daadwerkelijk van de vreemdeling was. In zoverre heeft zij onvoldoende onderzoek verricht. Dat zij de verschillen tussen de afgebeelde persoon op de pasfoto in het Franse paspoort en de vreemdeling niet heeft opgemerkt, valt haar dan ook volledig te verwijten.
Dat zij bewust door de vreemdeling is misleid, leidt evenmin tot het oordeel dat sprake is van het ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid, nu van [appellante] als werkgever in de zin van de Wav juist wordt verlangd een tewerkstelling als hier aan de orde te voorkomen, door een toereikende controle uit te voeren, hetgeen zij, zoals hiervoor is overwogen, heeft nagelaten.
5.4. Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat het door [appellante] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden, als vermeld onder 5, niet kan leiden tot matiging van de opgelegde boete. De rechtbank heeft de boete derhalve ten onrechte gematigd met 50%, tot een bedrag van € 4.000,00.
Het betoog van de minister slaagt en het betoog van [appellante] faalt.
6. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellante] is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd.
7. De Afdeling overweegt voorts dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.
8. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het inleidende beroep van [appellante] tegen het besluit van 22 juli 2013 ongegrond verklaard.
9. Voor het proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2013 in zaak nr. 13/5227;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2014
404.