Uitspraak
201404941/1/V6.
Datum uitspraak: 10 december 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2014 in zaak nr. 13/2184 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 augustus 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 94.000,00 wegens acht overtredingen van artikel 2, eerste lid, en twintig overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 maart 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete, opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav betreft, het besluit van 23 augustus 2012 in zoverre herroepen en het totale bedrag van de boete vastgesteld op € 71.500,00.
Bij uitspraak van 2 mei 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], en [medewerker], werkzaam bij [appellante], bijgestaan door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers en mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor
dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 7 mei 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat acht vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 15 augustus tot en met 11 september 2011 ten behoeve van [appellante] schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk en dat het UWV WERKbedrijf aan [appellante] noch de werkgevers bij wie de vreemdelingen de arbeid feitelijk hebben verricht, tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat [appellante] heeft nagelaten afschriften van identiteitsdocumenten van vier van de vreemdelingen te verzenden aan de werkgevers bij wie zij de arbeid feitelijk hebben verricht.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister haar ten onrechte heeft beboet voor vijf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. [appellante] voert daartoe aan dat de minister zich in het besluit van 18 maart 2013 op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] heeft nagelaten aan vijf inlenende werkgevers afschriften van identiteitsdocumenten van de betrokken vreemdelingen te verzenden, maar dat het besluit van 23 augustus 2012, waarnaar de minister in dit verband heeft verwezen, slechts vier inlenende werkgevers vermeldt, te weten [bedrijf A], [bedrijf B], [bedrijf C] en [bedrijf D]. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank dit betoog ten onrechte onbesproken heeft gelaten. [appellante] voert verder aan dat uit het boeterapport volgt dat de minister de verklaringen van deze werkgevers aan de vaststelling van de hier bedoelde overtredingen ten grondslag heeft gelegd, maar dat bij het boeterapport geen verklaring is gevoegd van [bedrijf C].
3.1. [appellante] wijst er terecht op dat het besluit van 23 augustus 2012 slechts de vier hiervoor genoemde inlenende werkgevers vermeldt. De rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op dit betoog. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde urenlijsten blijkt echter dat [bedrijf A] de vreemdelingen [vreemdeling A] én [vreemdeling B] heeft ingeleend. Voorts blijkt daaruit dat [bedrijf C] en [bedrijf D] vreemdeling [vreemdeling C] hebben ingeleend en dat [bedrijf B] [vreemdeling D] heeft ingeleend. Gelet hierop bestaat in zoverre geen grond voor het oordeel dat de minister ten onrechte is uitgegaan van vijf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [bedrijf A], [bedrijf D] en [bedrijf B] blijkt dat [appellante] heeft nagelaten afschriften van de identiteitsdocumenten van de desbetreffende vreemdelingen aan deze werkgevers te verzenden. De minister heeft derhalve aangetoond dat [appellante] deze vier overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft begaan.
[appellante] wijst er echter terecht op dat bij het boeterapport geen verklaring is gevoegd van [bedrijf C] Verder blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van een medewerker van [appellante] niet dat [appellante] heeft nagelaten een afschrift van het identiteitsdocument van de desbetreffende vreemdeling aan deze werkgever te verzenden. Ook uit de andere bij het boeterapport gevoegde stukken blijkt dit niet. Gelet hierop heeft de minister deze overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav niet aangetoond.
Het betoog slaagt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete moet worden gematigd. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat zij de arbeidsovereenkomsten met de vreemdelingen heeft laten opstellen door een juridisch adviesbureau en dat zij dit bureau om advies heeft gevraagd. [appellante] voert voorts aan dat het niet mogelijk is op een andere manier te weten te komen of een tewerkstellingsvergunning is vereist. Zij wijst er in dit verband op dat zij tevergeefs de Belastingdienst en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) heeft benaderd en dat zij de website van het UWV WERKbedrijf heeft geraadpleegd. Voorts zijn het UWV WERKbedrijf, de IND en de Inspectie SZW volgens [appellante] niet bereid in een concrete situatie advies te geven. [appellante] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de financiële en commerciële gevolgen van de boeteoplegging en de in beroep overgelegde stukken ter staving van de door haar gestelde omzetdaling en het verlies van klanten.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat [appellante] een juridisch adviesbureau heeft ingeschakeld, ontslaat haar, als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav, niet van haar eigen verantwoordelijkheid als hiervoor bedoeld. De verwijzing ter zitting naar de toelichting op artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014, waaruit volgt dat de minister een boete matigt indien een werkgever heeft gebruik gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau, treft geen doel, reeds omdat het door [appellante] ingeschakelde bureau geen uitzendbureau is en dus niet over het in voormelde toelichting bedoelde certificaat beschikt. Verder is van belang dat [appellante], buiten het raadplegen van de website van het UWV WERKbedrijf, niet heeft getracht informatie in te winnen bij deze instantie. Voorts blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de eerder bedoelde medewerker van [appellante] niet dat [appellante] in dit geval de IND heeft geraadpleegd, nog daargelaten dat de IND niet de voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen bevoegde instantie is. Evenmin blijkt uit de stukken dat [appellante] de Inspectie SZW heeft benaderd. Reeds hierom kan het betoog over de mogelijkheden om van deze instanties nadere informatie te verkrijgen, geen doel treffen.
In zoverre faalt het betoog.
4.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat, nu [appellante] geen actuele financiële gegevens heeft overgelegd ter staving van haar betoog dat de boeteoplegging desastreuze gevolgen heeft voor haar bedrijfsvoering en het ontstaan van zodanige gevolgen ook op andere wijze niet aannemelijk heeft gemaakt, hierin geen grond is gelegen voor matiging van de boete. [appellante] heeft bij het nader stuk weliswaar alsnog financiële gegevens overgelegd, maar daaruit blijkt dat zij in 2012 en 2013 positieve resultaten heeft behaald, een positief eigen vermogen had en haar zakelijke relaties grotendeels heeft weten te behouden. Hoewel [appellante] er terecht op wijst dat zij in beroep stukken heeft overgelegd ter staving van de door haar gestelde omzetdaling en het verlies van klanten, is dat gelet op het vorenstaande onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat de boete haar onevenredig treft.
Ook in zoverre faalt het betoog.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep gegrond verklaard en het besluit van 18 maart 2013 vernietigd voor zover de minister het bedrag van de boete heeft vastgesteld op € 71.500,00. Gelet op hetgeen is overwogen onder 3.1 bestaat aanleiding op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien, door de boete vast te stellen op € 70.000,00.
6. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2014 in zaak nr. 13/2184;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 maart 2013, kenmerk WBJA//1.2012.2057.001, voor zover de minister het bedrag van de boete heeft vastgesteld op € 71.500,00;
V. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 70.000,00 (zegge: zeventig duizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.948,00 (zegge: negentienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 10 december 2014
670.