Uitspraak
201309723/1/V6.
Datum uitspraak: 17 december 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 12 september 2013 in de zaken nrs. 13/3988 en 13/3990 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 28 maart 2013 heeft de minister, voor zover thans van belang, [appellante] een boete van € 32.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 juni 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 september 2013 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 mei 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door J.O.H.N. Knecht, bijgestaan door mr. E.M. Richel, advocaat te Capelle aan den IJssel, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 49 van Pro het VWEU, voor zover thans van belang, zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage VI, Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Ingevolge punt 5, voor zover thans van belang, mag een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen.
Ingevolge punt 9, voor zover thans van belang, mag een lidstaat van de bepalingen van de Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PB 2004 L 158; hierna: Richtlijn 2004/38/EG), voorzover deze onlosmakelijk verbonden zijn met de bepalingen van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 waarvan de toepassing uit hoofde van de punten 2 tot en met 5 wordt opgeschort, afwijken voorzover zulks voor de toepassing van de punten 2 tot en met 5 nodig is.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 30 januari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteurs) op 25 juli 2012 [persoon A] als getuige hebben gehoord. Naar aanleiding van dit gehoor hebben de arbeidsinspecteurs op 26 september en 9 oktober 2012 onderzoek verricht in de administraties van de onderneming van [persoon A] en [bedrijf], gevestigd te Hoogvliet. Uit dit onderzoek is gebleken dat [persoon A], [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de periode van 1 januari tot en met 9 oktober 2012 via [bedrijf] voor [appellante] werkzaamheden, bestaande uit het maken van bloemstukken hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De vreemdelingen hebben volgens het boeterapport die werkzaamheden via een in- en uitleensituatie dan wel aanneming van werk verricht. [appellante] dient binnen de werkgeversketen te worden aangemerkt als inlener, [bedrijf] als uitlener en [persoon B], als tussenpersoon, aangezien hij veel bemoeienis met de werkzaamheden van de vreemdelingen heeft gehad. Het boeterapport houdt verder in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bepalingen van de Wav niet op Bulgaarse onderdanen van toepassing kunnen zijn. Zij voert hiertoe aan dat Bulgaren niet kunnen worden aangemerkt als vreemdeling in de zin van de Wav en als vreemdeling in de zin van artikel 1, onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), aangezien zij burgers van de Europese Unie zijn en ingevolge artikel 24 van Pro de Richtlijn 2004/38/EG als Nederlander moeten worden behandeld.
[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat Nederland ten onrechte een overgangsregeling voor de toetreding van Bulgaarse werknemers tot de Nederlandse arbeidsmarkt heeft ingevoerd. Zij voert hiertoe aan dat uit de ontstaansgeschiedenis van de Toetredingsakte voortvloeit dat daarmee bij toetreding onmiddellijk het vrij verkeer voor Bulgaarse werknemers binnen de Unie werd beoogd, zodat het Nederland niet vrij stond het vrije verkeer van Bulgaarse werknemers te beperken.
Voorts betoogt [appellante] dat de door Nederland gehanteerde overgangsregeling voor Bulgaarse werknemers niet bij formele wet bekend is gemaakt en dat de opgelegde boete derhalve een wettelijke grondslag ontbeert. Tot slot verzoekt [appellante] de Afdeling hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie (hierna: het Hof).
3.1. De vreemdelingen bezaten in hun hoedanigheid van Bulgaarse onderdanen ten tijde van de controle niet de Nederlandse nationaliteit noch moesten zij op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander worden behandeld, zodat zij, anders dan [appellante] betoogt, vreemdelingen in de zin van de Wav en de Vw 2000 zijn. Het beroep van [appellante] op artikel 24 van Pro de Richtlijn 2004/38/EG leidt evenmin tot het daarmee beoogde doel. Ingevolge punt 9 van Bijlage VI was het, indien dit voor de toepassing van het nationaal overgangsrecht noodzakelijk is, Nederland immers toegestaan om van de bepalingen van de Richtlijn 2004/38/EG af te wijken.
Het betoog dat de door Nederland toegepaste overgangsregeling voor Bulgaarse werknemers ten onrechte is ingevoerd volgt de Afdeling evenmin. Uit de Toetredingsakte volgt immers dat het daaruit voortvloeiende vrij verkeer van werknemers slechts volledig van toepassing is onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2 en 5 van Bijlage VI was Nederland gerechtigd haar arbeidsmarktmaatregelen tot het einde van het tweede jaar na de toetreding van Bulgarije toe te passen en mocht zij dat blijven doen tot het einde van het zevende jaar na toetreding. Derhalve was het Nederland ingevolge de Toetredingsakte toegestaan tot 1 januari 2014 maatregelen te treffen, waaronder de tijdelijke handhaving van de tewerkstellingsvergunningsplicht, om de toegang van Bulgaarse werknemers tot de Nederlandse arbeidsmarkt tijdelijk te beperken. Nu Nederland dergelijke maatregelen heeft getroffen, bleven dientengevolge de bepalingen van de Wav gedurende die periode op Bulgaarse werknemers van toepassing, zodat geen grond voor het oordeel bestaat dat de tewerkstellingsvergunningsplicht voor Bulgaarse werknemers een wettelijke grondslag ontbeert.
Er bestaat, gelet op het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, punt 16, (ECLI:EU:C:1982:335), geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de gestelde vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is geschonden, omdat de minister [appellante] niet de mogelijkheid heeft geboden om de door hem gehoorde getuigen zelf te ondervragen en delen van de bij het boeterapport gevoegde verklaringen onleesbaar zijn gemaakt.
4.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen van de getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
4.2. Het betoog van [appellante] leidt niet tot het daarmee beoogde doel. [appellante] heeft eerst in haar bezwaarschrift aangevoerd dat zij geen gelegenheid heeft gekregen om zelf de getuigen te horen. Voorts heeft zij niet toegelicht welke in het boeterapport genoemde getuigen zij wilde ondervragen en waarom. Onder deze omstandigheden heeft de minister terecht geen reden gezien om de niet ondervraagde getuigen alsnog door [appellante] te laten ondervragen en is van schending van het in artikel 6 van Pro het EVRM neergelegde ondervragingsrecht geen sprake.
Voor zover [appellante] beoogt aan te voeren dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de onleesbaar gemaakte delen van de bij het boeterapport behorende verklaringen van [vreemdeling A] en [eigenaar], leidt dit niet nader toegelichte onderdeel van het betoog evenmin tot het daarmee beoogde doel, omdat [appellante] hiermee niet aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen hun werkzaamheden hebben verricht. Aangezien de vreemdelingen op verschillende locaties werkten, zelf aansprakelijk waren voor hun werkzaamheden, btw in rekening brachten en afdroegen, geen vakantiedagen opbouwden dan wel recht hadden op vakantiegeld en zelf hun werktijden konden bepalen, heeft de rechtbank ten onrechte een gezagsverhouding aangenomen, aldus [appellante].
5.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775), heeft het Hof het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie punt 34 van arrest Jany)."
5.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
5.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Blijkens het boeterapport werkten de vreemdelingen samen met het andere personeel van [bedrijf], werden zij aangestuurd door [persoon B] en hielden [persoon B] dan wel [eigenaar] van [bedrijf], toezicht op de werkzaamheden van de vreemdelingen. Voorts hebben [vreemdeling A], [persoon B] en [eigenaar] verklaard dat de vreemdelingen niet zelf hun werktijden konden bepalen. Verder heeft [persoon B] verklaard dat [bedrijf] aansprakelijk was indien de vreemdelingen iets kapot maakten en hebben [eigenaar] en [commercieel manager] bij [appellante], verklaard dat over de aansprakelijkheid voor het werk niets was vastgelegd. Onder die omstandigheden bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder gezag van [persoon B] hebben verricht. Aangezien [persoon B] ten dienste van [appellante] heeft gewerkt is sprake van een werkgever-werknemer relatie tussen de vreemdelingen en [appellante]. Dat de vreemdelingen op verschillende locaties zouden hebben gewerkt, btw in rekening brachten en afdroegen, geen vakantiedagen opbouwden dan wel recht hadden op vakantiegeld, leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze omstandigheden geen betekenis hebben voor de gezagsverhouding tussen de vreemdelingen en [persoon B].
Het betoog faalt.
6. Voor zover [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de vreemdelingen niet als werknemers in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU kunnen worden aangemerkt, omdat volgens [appellante] slechts sprake was van incidentele arbeid, overweegt de Afdeling als volgt.
6.1. Het Hof heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic, (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het Hof eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU.
6.2. De vreemdelingen hebben de in het boeterapport bedoelde werkzaamheden in de periode van 1 januari tot en met 9 oktober 2012 verricht. De werkzaamheden waren derhalve niet van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig waren. Tevens hebben de vreemdelingen, zoals volgt uit hetgeen onder 5.3 is overwogen, deze werkzaamheden onder gezag van [persoon B] verricht. Voorts is niet in geschil dat de vreemdelingen voor die werkzaamheden een beloning ontvingen. Derhalve dienen de vreemdelingen als werknemers in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU te worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
7. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar beroep op de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van Pro het VWEU niet kan slagen, faalt reeds omdat uit het voorgaande volgt dat de vreemdelingen niet in de hoedanigheid van zelfstandigen maar als werknemers voor [appellante] de in het boeterapport vermelde werkzaamheden hebben verricht.
8. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Zij stelt dat de vreemdelingen ingeschreven stonden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister), zodat zij erop heeft mogen vertrouwen dat de vreemdelingen de werkzaamheden vanuit hun eigen onderneming verrichtten. [appellante] voert voorts aan dat zij niet op de hoogte was van de verplichtingen van de Wav, dat zij geen invloed had op de werkzaamheden van de vreemdelingen, aangezien zij niet met hen samenwerkte, en dat zij een marktconforme stukprijs voor haar bloemstukken betaalde aan [persoon B] en [bedrijf]. Voorts voert zij aan dat zij een contract had met [bedrijf] dat zij niet kon beëindigen, wegens een risico op een schadeclaim van [bedrijf]. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de beleidsregels niet redelijk zijn, omdat deze geen onderscheid maken tussen zware en lichte vergrijpen en voorts geen betekenis hechten aan de omstandigheid dat een werkgever niet eerder is beboet voor een overtreding van de Wav.
8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
8.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellante] heeft daartoe geen inspanningen verricht. Dat [appellante], naar zij stelt, geen invloed had op de uitvoering van de werkzaamheden van de vreemdelingen en zij, op grond van de inschrijving in het handelsregister en de marktconforme prijs, ervan uitging dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkten, betekent niet dat zij niet alsnog maatregelen had kunnen en moeten nemen ter voorkoming van een overtreding van de Wav. Dat [appellante] de werkzaamheden niet kon beëindigen wegens het risico op een schadeclaim van [bedrijf] is, wat hier ook van zij, geen omstandigheid waardoor de overtreding haar in verminderde mate kan worden verweten, aangezien deze contractuele consequenties voorvloeien uit een eigen keuze van [appellante].
Het betoog van [appellante] dat de beleidsregels van de Wav onredelijk zijn omdat geen onderscheid wordt gemaakt tussen grote en kleine vergrijpen bij boeteoplegging en dat zij niet eerder de Wav heeft overtreden, kan evenmin slagen, omdat, zoals volgt uit overweging 8.1, de minister in elk concreet geval gehouden is te beoordelen of de boete strookt met het evenredigheidsbeginsel en de beleidsregels als zodanig niet onredelijk zijn.
Gelet op het voorliggende samenstel van feiten en omstandigheden hebben de minister en de rechtbank terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen.
Het betoog faalt.
9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2014
164-766.