Uitspraak
201402028/1/V6.
Datum uitspraak: 31 december 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 2014 in zaak nr. 13/4061 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 25 april 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 mei 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 januari 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 30 juni 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat inspecteurs van de Inspectie SZW hebben waargenomen dat op 31 maart 2011 [vreemdeling A], van Turkse nationaliteit, en [vreemdeling B], van Bulgaarse nationaliteit, (hierna tezamen: de vreemdelingen) in een pand, gelegen aan de [locatie] in [plaats], arbeid hebben verricht, bestaande uit het opruimen van bouwafval en puin onderscheidenlijk het afsteken van kalk van de muur met behulp van een spatel en het aanbrengen van voorlijm met behulp van een kwast. Voor deze werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen verleend. Aangezien de aan het boeterapport gehechte verklaring van [vreemdeling A] niet volledig was, is aan het door een inspecteur op ambtsbelofte opgemaakte aanvullend boeterapport van 15 februari 2012 de volledige verklaring van [vreemdeling A] gehecht.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister van de juistheid van de weergave van de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen mocht uitgaan en deze mede aan zijn besluit ten grondslag mocht leggen. In dit verband betoogt zij dat zij niet kan nagaan in hoeverre de inspecteur die de vreemdelingen in de Turkse taal heeft gehoord de Turkse taal machtig is en evenmin welke vragen de inspecteur heeft gesteld. Nu de verklaringen in het Nederlands zijn opgesteld is niet na te gaan wat precies is gezegd. Voorts is de inspecteur niet onafhankelijk en had een tolk moeten worden ingeschakeld. Bovendien is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan de verklaring van [vreemdeling B] van 6 maart 2012 waarin hij heeft aangegeven de Turkse taal niet machtig te zijn, aldus [appellante].
3.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat in dit geval van voormeld uitgangspunt dient te worden afgeweken. Blijkens het boeterapport is [vreemdeling B] op 31 maart 2011 met behulp van een tolk in de Turkse taal gehoord. Vervolgens is hij op 21 juni 2011 in de Turkse taal gehoord door een inspecteur die deze taal spreekt en verstaat. In het boeterapport is vermeld dat [vreemdeling B] de Turkse taal goed beheerst. Blijkens het verslag van gehoor dat is gehecht aan het aanvullend boeterapport, is [vreemdeling A] op 31 maart 2011 ook door voormelde inspecteur in de Turkse taal gehoord en heeft hij verklaard dat hij de Turkse taal spreekt en dat hij de inspecteur verstaat en begrijpt. Niet aannemelijk is geworden dat sprake was van miscommunicatie tussen de vreemdelingen en de inspecteur. Derhalve bestond geen aanleiding om voor het horen van [vreemdeling A] en van [vreemdeling B] op 21 juni 2011 een tolk in te schakelen. Voorts hebben de vreemdelingen in hun verklaringen, nadat deze op schrift waren gesteld en door de inspecteur aan hen waren voorgelezen, volhard en deze ondertekend. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister ervan heeft mogen uitgaan dat de vreemdelingen hebben verklaard zoals in de hiervoor bedoelde verklaringen is vermeld en heeft hij deze mede aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen. De verklaring van [vreemdeling B] van 6 maart 2012 leidt niet tot een ander oordeel, aangezien de inhoud van deze verklaring geheel afwijkt van hetgeen uit het boeterapport is gebleken en [appellante] niet heeft onderbouwd waarom deze latere verklaring als juist moet worden aanvaard.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht [vreemdeling B] als werknemer en [appellante] als diens werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. In dit verband voert zij aan dat [vreemdeling B] als zelfstandige moet worden aangemerkt, nu hij voldoet aan de criteria die hieromtrent zijn gesteld in het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu). Voorts heeft de rechtbank ten onrechte bij haar oordeel betrokken dat de voorzitter van [appellante], [voorzitter], toezicht hield op [vreemdeling B], aangezien het houden van algemeen toezicht hoort bij het uitvoeren van bouwwerkzaamheden, aldus [appellante].
4.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
4.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
4.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [vreemdeling B] zijn werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht en dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav van [vreemdeling B] moet worden aangemerkt. Hierbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [vreemdeling B] volgt dat [voorzitter] zijn werktijden bepaalde, hem dagelijks vertelde welke werkzaamheden gedaan moesten worden en hij tevens van andere bestuursleden van [appellante] opdrachten kreeg. Verder maakte [vreemdeling B] gebruik van de materialen en gereedschappen van [appellante], werkte hij samen met bestuursleden en vrijwilligers en zorgde hij bij ziekte niet zelf voor vervanging. Voorts volgt uit de verklaringen van [bestuurder], bestuurder van [appellante], en [voorzitter], dat [bestuurder] dagelijks toezicht hield en de werkzaamheden van [vreemdeling B] controleerde. Hierbij ging het, anders dan [appellante] betoogt, niet slechts om het houden van algemeen toezicht op de bouwwerkzaamheden. Tot slot blijkt uit de verklaringen van [vreemdeling B] dat hij € 60,00 per dag zou ontvangen en dat hij in totaal reeds € 960,00 heeft ontvangen.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [vreemdeling B] zijn werkzaamheden onder gezag van [appellante] heeft verricht, zodat hij niet als zelfstandige kon worden aangemerkt. Dat hij in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond ingeschreven en in het bezit was van een VAR-verklaring, maakt dit gelet op de feitelijke situatie niet anders.
Het betoog faalt.
5. Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht [vreemdeling A] als werknemer heeft aangemerkt en [appellante] als diens werkgever.
5.1. Voor zover [appellante] in dit verband een beroep doet op artikel 45 van Pro het VWEU, faalt het betoog reeds omdat [vreemdeling A] de Turkse nationaliteit heeft en derhalve geen burger is van de Europese Unie.
5.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1) is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkele mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Zoals de Afdeling voorts in voormelde uitspraak heeft overwogen, doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel dat het enkel hulp betrof, niet ter zake voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav.
5.4. Niet in geschil is dat [vreemdeling A] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [appellante]. Dat [vreemdeling A] geen beloning voor de geleverde prestaties heeft ontvangen, [appellante] met hem geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten en het alleen maar hulp op vrijwillige basis betrof, doet, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2 en 5.3 is overwogen, niet terzake voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] werkgever in de zin van de Wav is van [vreemdeling A].
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. E. de Groot, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. De Groot
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 december 2014
164-800.