Uitspraak
201308650/1/V6.
Datum uitspraak: 12 maart 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de maatschap [maat A] en [maat B] (hierna: de maatschap), gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 8 augustus 2013 in zaak nr. 12/3059 in het geding tussen:
de maatschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 juni 2012 heeft de minister de maatschap een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 november 2012 heeft de minister het door de maatschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 augustus 2013 heeft de rechtbank het door de maatschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de maatschap hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De maatschap heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 februari 2014, waar de maatschap, vertegenwoordigd door [maat A] en [maat B], bijgestaan door mr. J.J. Nicolaas, werkzaam bij de Stichting Univé Rechtshulp, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 maart 2012 (hierna: het boeterapport) houdt het volgende in. Tijdens een controle op 22 maart 2011 trof de inspecteur in de onderneming van de maatschap een vreemdeling (hierna: de vreemdeling) aan die arbeid verrichtte, bestaande uit het op de lopende band sorteren van aardappels, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling identificeerde zich met een Poolse identiteitskaart. De inspecteur zag dat de kleuren van deze identiteitskaart sterk afweken van de standaardkleuren van een Poolse identiteitskaart. Verder zag hij dat het teken van de adelaar, dat aan de voorzijde is opgebracht met optisch variabele inkt, niet van kleur veranderde toen hij de kaart heen en weer kantelde. Verder was geen reliëf voelbaar van de geboortedatum. De maatschap had de vreemdeling ingeleend via [uitzendbureau]. Uit nader onderzoek door het Expertisecentrum Identiteitsfraude en Documenten bleek dat sprake was van een vals identiteitsdocument. De vreemdeling had de Oekraïense nationaliteit.
3. Tussen partijen is niet in geschil dat de maatschap artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
4. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid zodat geen aanleiding bestaat om van boeteoplegging af te zien. De maatschap heeft gesteld dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Primair heeft zij hiertoe aangevoerd dat niet vaststaat dat het aan haar getoonde document vals was, nu het mogelijk is dat de vreemdeling haar bij aanvang van de arbeid een ander document heeft overhandigd dan het document dat door de inspecteur tijdens de controle op 22 maart 2011 is gezien. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat aan haar wel een vals document is getoond, heeft zij subsidiair het volgende aangevoerd. De vreemdeling heeft haar opzettelijk misleid met het tonen van de valse identiteitskaart. Zij kan daarvoor als slachtoffer in alle redelijkheid niet worden beboet. Zij had de vervalsing van de identiteitskaart in redelijkheid niet kunnen vaststellen, nu [uitzendbureau] als gecertificeerd uitzendbureau het document wel uitvoerig heeft gecontroleerd en ervaring heeft met het controleren van identiteitsdocumenten, maar de vervalsing desondanks ook niet heeft kunnen vaststellen, en zij verder op de door [uitzendbureau] uitgevoerde controle heeft mogen vertrouwen. Verder was bij de overheid bekend dat de vreemdeling illegaal in Nederland verbleef. Omdat hij niet tijdig is opgepakt, heeft de overtreding zich kunnen voordoen. Zij heeft geen financieel voordeel van de tewerkstelling behaald.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. De maatschap heeft niet betwist dat het identiteitsdocument dat aan de inspecteur tijdens de controle op 22 maart 2011 is getoond, vals was. Zij heeft louter gesteld, doch niet gestaafd dat het aan haar bij aanvang van de werkzaamheden getoonde document mogelijk niet vals was. De Afdeling ziet gelet hierop geen aanleiding om van deze stelling uit te gaan.
4.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de maatschap onvoldoende inspanningen heeft verricht om aan die vergewisplicht te voldoen. Niet gebleken is dat zij redelijkerwijs niet meer heeft kunnen doen dan zij heeft gedaan.
[maat A] heeft op 7 april 2011 ten overstaan van de desbetreffende inspecteurs van de Inspectie SZW, zo volgt uit bijlage 9 van het boeterapport, het volgende namens de maatschap verklaard. De maatschap leende sinds ongeveer drie jaar Poolse werknemers in via [uitzendbureau]. Op jaarbasis werden ongeveer tien personen via [uitzendbureau] en een ander uitzendbureau ingeleend. De maatschap wist niet van tevoren welke personen [uitzendbureau] naar haar doorstuurde en ontving vooraf geen kopie van de identiteitsbewijzen van [uitzendbureau]. De personen die via [uitzendbureau] bij de maatschap kwamen werken, hadden een identiteitsbewijs bij zich. [maat A] keek hier dan naar. Hij keek naar de foto op het identiteitsbewijs en naar de persoon en controleerde in een oogopslag of dit overeen kwam. Hij had vertrouwen in [uitzendbureau]. De vreemdeling had zich met een Pools identiteitsbewijs bij [maat A] gelegitimeerd. [maat A] had dit document gezien en volgens hem klopte het wel. Er viel hem niets op aan het document.
De wijze waarop de maatschap het identiteitsdocument van de vreemdeling heeft gecontroleerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van het geheel dan wel gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid en de boete om die reden moet worden gematigd. De maatschap was gehouden te controleren of het identiteitsbewijs geldig, echt en onvervalst was, zoals in stap 3 van het Stappenplan Verificatieplicht (hierna: het stappenplan), als opgenomen op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, staat. In stap 3 staat beschreven op welke wijze het identiteitsdocument op vijf echtheidskenmerken, waaronder kinegram en reliëf, dient te worden gecontroleerd. De maatschap heeft het identiteitsbewijs van de vreemdeling niet op deze echtheidskenmerken gecontroleerd. Indien zij dit wel had gedaan, dan had zij in ieder geval de afwijking van het kinegram redelijkerwijs kunnen en moeten opmerken. Ook de door de inspecteur opgemerkte evidente kleurafwijking van de identiteitskaart behoorde zij redelijkerwijs op te merken, nu zij regelmatig met Poolse medewerkers werkte en derhalve vaak Poolse identiteitskaarten zag. Door het document op ontoereikende wijze te controleren, heeft de maatschap het risico aanvaard de voormelde afwijkingen niet op te merken, de Wav te overtreden en daarvoor te worden beboet.
4.5. Het door de maatschap aangevoerde dat [uitzendbureau] een gecertificeerd uitzendbureau is en zij daarom op de door [uitzendbureau] uitgevoerde controle van het document heeft mogen vertrouwen, volgt de Afdeling niet. Ter zitting is van de zijde van de minister onweersproken gesteld dat [uitzendbureau] vanaf 2010, en derhalve ten tijde van de controle op 22 maart 2011, niet meer gecertificeerd was op grond van de norm NEN 4400. De maatschap kan zich niet met vrucht erop beroepen dat zij ervan had mogen uitgaan dat [uitzendbureau] nog wel gecertificeerd was. De maatschap behoorde redelijkerwijs te weten dat een onderneming om bij voortduring voor certificering in aanmerking te komen, periodiek wordt geïnspecteerd, zodat zij ten tijde van belang had moeten onderzoeken of [uitzendbureau] daadwerkelijk nog gecertificeerd was. Verder was de certificering van [uitzendbureau] ten tijde van de controle al geruime tijd verstreken. Het betoog dat nu [uitzendbureau] de afwijkingen niet had vastgesteld, het haar niet kan worden tegengeworpen dat zij deze ook niet had opgemerkt, wordt evenmin gevolgd. Dat [uitzendbureau] niet had vastgesteld dat sprake was van een vals document, kan de maatschap immers niet disculperen, nu zij een eigen verantwoordelijkheid had bij het controleren van het identiteitsdocument van de vreemdeling.
4.6. Dat de maatschap bewust door de vreemdeling zou zijn misleid, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van het ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid, nu van de maatschap als werkgever in de zin van de Wav juist wordt verlangd een tewerkstelling als hier aan de orde te voorkomen, door een toereikende controle uit te voeren, hetgeen de maatschap, zoals hiervoor is overwogen, heeft nagelaten. Dat de overheid ervan op de hoogte was dat de vreemdeling illegaal in Nederland verbleef maar hem niet had opgepakt, wat daarvan ook zij, ontslaat haar ook niet van de verplichting om de identiteit van de vreemdeling zorgvuldig te controleren. Dat geen financieel voordeel van de tewerkstelling van de vreemdeling is behaald, doet niet af aan de ernst van de overtreding, en vormt om die reden evenmin aanleiding voor matiging van de opgelegde boete.
4.7. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat het onder 4 aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden geen aanleiding vormt voor matiging van de boete. De rechtbank is terecht tot haar oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2014
404.