Uitspraak
201404064/1/A3.
Datum uitspraak: 11 februari 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 april 2014 in zaak nr. 13/5652 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Economische Zaken.
Procesverloop
Bij besluit van 20 maart 2013 heeft de minister [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.000,- wegens het op onzorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden.
Bij besluit van 24 juli 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 1 april 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 december 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A.S.D. Lijkwan, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. B. Engelsman, mr. S. Hamstra, R.A. Huiskens, J.M. Walraven en F. van Bree, allen werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, onder c, van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: de Wion) wordt onder graafwerkzaamheden verstaan: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond.
Ingevolge het bepaalde onder g, wordt onder grondroerder verstaan: degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht.
Ingevolge het bepaalde onder m, wordt onder graafmelding verstaan: de melding aan de Dienst voor het kadaster en openbare registers in Nederland (hierna: de Dienst) van voorgenomen graafwerkzaamheden als bedoeld in artikel 8, eerste lid.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, verricht de grondroerder de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze.
Ingevolge het derde lid, zorgt hij ter uitvoering van het tweede lid ten minste dat (a) vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan, (b) onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en (c) dat op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, meldt een grondroerder het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden aan de Dienst ten hoogste twintig werkdagen voorafgaande aan de aanvang van die werkzaamheden.
Ingevolge artikel 24, eerste lid, zijn met het toezicht op de naleving van onder meer de artikelen 2 en 8 de bij besluit van de minister aangewezen ambtenaren belast.
Ingevolge artikel 26 kan Pro de minister in geval van overtreding van de artikelen 2 en 13, derde lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,-.
2. De minister heeft [appellante] een boete opgelegd omdat de toezichthouder heeft geconstateerd dat [appellante] op 29 november 2012 ter hoogte van hectometerpaal 6.3 op de Bunschoterstraatweg in Amersfoort mechanische graafwerkzaamheden heeft uitgevoerd in de zin van de Wion, terwijl deze werkzaamheden niet vooraf aan de Dienst waren gemeld.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het boetebedrag niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Zij voert aan dat de graafwerkzaamheden slechts een verkennend karakter hadden, nu deze gericht waren op het realiseren van een proefsleuf om de exacte locatie van de aanwezige kabels en leidingen vast te kunnen stellen. Verder was de proefsleuf volgens haar slechts van geringe omvang, te weten 1,5 m lang, 60 cm breed en 1 m diep. Nadat de toplaag mechanisch was verwijderd is de proefsleuf volgens [appellante] door middel van handmatige graafwerkzaamheden, die niet binnen de reikwijdte van de Wion vallen, verder uitgestoken. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister ten onrechte heeft nagelaten om deze gang van zaken nader te onderzoeken. Zij wijst in dit verband op de foto die de toezichthouder ter plaatse heeft gemaakt. Het enkele feit dat zij geen graafmelding heeft gedaan en daarmee niet zorgvuldig zou hebben gehandeld en niet op de hoogte zou zijn van de aanwezige kabels en leidingen ter plaatse, vormt volgens haar op zichzelf geen dragende motivering voor de hoogte van de opgelegde boete, nu alleen de toplaag mechanisch is afgegraven.
3.1. Niet in geschil is dat [appellante] mechanische graafwerkzaamheden in de ondergrond, als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wion, heeft verricht en dat [appellante] voorafgaand aan die werkzaamheden geen graafmelding heeft gedaan en derhalve het bepaalde in artikel 2, tweede lid in samenhang met het derde lid, onder a, van de Wion heeft overtreden, zodat de minister in beginsel bevoegd is een boete op te leggen.
3.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, tweede lid in samenhang met het derde lid, onder a, van de Wion om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid een vaste gedragsregel hanteren inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan.
Ook indien de vaste gedragsregel als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van de gedragsregel, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
3.3. Artikel 3, eerste lid, van de interne beleidsregels vermeldt dat bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening wordt gehouden met de ernst, aard en omvang van de overtreding alsmede de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het tweede lid vermeldt dat vier categorieën grondroerders te onderscheiden zijn, waarbij bepalend is het aantal werknemers. [appellante] behoort tot de vierde categorie. Op grond van het sanctiebeleid in samenhang met de tarieflijst leidt het nalaten van het doen van een graafmelding in dit geval tot een boete van € 20.000,-.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 september 2012 in zaak nr. 201106523/1/A3) is het hanteren van een categorie-indeling als uitgangspunt op zich niet ongeoorloofd, nu de hoogte van de boete effectief moet zijn om te zorgen dat naleving van de wet wordt bereikt. De grootte van een bedrijf kan derhalve een onderdeel zijn van de bepaling van de evenredigheid van de boete.
3.4. [appellante] heeft de graafwerkzaamheden verricht om de exacte locatie van kabels en leidingen vast te kunnen stellen. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de kans dat zich kabels en leidingen ter plaatse bevonden aanwezig was en dat [appellante] zich daarvan, gelet op het karakter van de werkzaamheden, bewust was. [appellante] heeft met het uitvoeren van de mechanische graafwerkzaamheden aldus het risico genomen dat schade zou kunnen worden toegebracht aan kabels en leidingen die, mogelijk op geringe diepte, onder de grond lagen. Dat [appellante] naar gesteld, alleen de toplaag mechanisch heeft verwijderd en het diepere gedeelte van de sleuf handmatig met een schop heeft uitgestoken, doet niet af aan de ernst van de overtreding, omdat ook dergelijke mechanische werkzaamheden schade kunnen toebrengen. De minister heeft dan ook, anders dan [appellante] betoogt, terecht geen aanleiding gezien om nader onderzoek te doen naar de naar gesteld handmatig verrichte werkzaamheden. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die zodanig waren dat [appellante] de normale procedurevoorschriften niet had kunnen volgen. Dat [appellante] zoals gesteld eerst ter plaatse werd geconfronteerd met de omstandigheid dat de bovenste laag van de bodem vanwege de vorst te hard was om handmatig met een schop af te graven kan, wat daar overigens ook van zij, niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. De conclusie is dat de minister in de door [appellante] aangevoerde omstandigheden terecht geen reden tot matiging van de boete heeft gezien.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Vreken-Westra
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2015
344.