Uitspraak
201506842/1/V6.
Datum uitspraak: 11 mei 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 juli 2015 in zaak nr. 15/1660 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 november 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 14.250,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 februari 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 juli 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. L. Lancée, en de minister, vertegenwoordigd door mr G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidt vanaf 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat de vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. Het op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 25 september 2014 en de daarbij behorende bijlagen houden in dat [de vreemdeling], Burger van India, op 23 april 2014 in een pand aan de Mauritskade te Amsterdam, voor [appellante] arbeid heeft verricht bestaande uit het verplaatsen van een rol flexibele buis en een haspel met elektradraad vanuit een bestelbus naar de werklocatie. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf] in de werkgeversketen als opdrachtgever is aan te merken en [appellante] als hoofdaannemer. Het boeterapport houdt tot slot in dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. Voor zover [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdeling arbeid voor [appellante] heeft verricht, faalt dat betoog.
De rechtbank heeft, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, terecht overwogen dat en waarom de handelingen die door de vreemdeling zijn uitgevoerd en die door de arbeidsinspecteurs zijn waargenomen, zijn aan te merken als arbeid in de zin van de Wav, en dat deze ten behoeve van [appellante] zijn verricht.
4. Het betoog van [appellante], dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het boeterapport gebrekkig is en de minister, nu deze dat rapport daarom niet aan de boeteoplegging ten grondslag had mogen leggen, niet heeft bewezen dat de vreemdeling de hiervoor onder 2 vermelde werkzaamheden voor haar heeft verricht, faalt evenzeer. De rechtbank heeft terecht overwogen dat vaststaat dat aan [directeur] de cautie is gegeven en dat, gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling, het geven van de cautie aan de vreemdeling niet vereist was, omdat deze als getuige en niet als verdachte is gehoord. [appellante] heeft deze overwegingen in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden. De rechtbank heeft op grond van de stukken voorts terecht overwogen dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de identiteit van de vreemdeling niet behoorlijk is vastgesteld.
Hetgeen [appellante] in hoger beroep heeft aangevoerd over de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het boeterapport, noopt niet tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen. In dit verband is van belang dat de arbeidsinspecteurs hebben waargenomen dat de vreemdeling de hiervoor, onder 2 vermelde, handelingen heeft uitgevoerd en de vreemdeling door hen als getuige is gehoord. De vreemdeling heeft ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij sinds vier dagen met [directeur] werkt en dat hij op 23 april 2014 tot ongeveer 15:00 uur 'daar', de Afdeling begrijpt: op de werklocatie, zou werken. Voor het oordeel dat de vreemdeling de Engelse taal waarin hij door de arbeidsinspecteurs is gehoord onvoldoende machtig was om diens verklaring voor het bewijs van de overtreding te gebruiken, bestaan, anders dan [appellante] stelt, geen aanknopingspunten.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank en de minister ten onrechte geen aanleiding hebben gezien om de boete te matigen. Volgens [appellante] valt de overtreding haar niet te verwijten, omdat de vreemdeling buiten haar, de Afdeling begrijpt: [directeur]'s aanwezigheid en zonder instructie of verzoek van haar kant, een plastic buis en een haspel van een bestelbusje naar een bedrijfsruimte heeft gedragen. Voorts is de boete, gezien de ernst van de overtreding, onredelijk hoog, aldus [appellante].
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Voor zover [appellante] zich beroept op het ontbreken van verwijtbaarheid, omdat hij de werkzaamheden niet heeft kunnen verhinderen doordat hij, [directeur], niet op de werklocatie aanwezig was, wordt overwogen dat onbestreden is dat [directeur] de vreemdeling zelf op de hiervoor onder 2 vermelde locatie heeft afgezet en dat de vreemdeling de bedoelde buis en haspel uit dezelfde bestelbus heeft gehaald als waarmee [directeur] hem had opgehaald en afgezet. De stelling dat [directeur] de overtreding niet had kunnen voorkomen omdat hij niet op de locatie aanwezig was, wordt reeds hierom niet gevolgd en leidt niet tot het oordeel dat sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan.
5.4. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich in zijn verweerschrift en ter zitting van de Afdeling op het nadere standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een boete van € 8.000,00 voor de overtreding. Dit betekent dat de Afdeling om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 februari 2015 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 6 november 2014 zal worden herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 5.4 is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete vast te stellen op € 10.250,00, bestaande uit een boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een bedrag van € 2.250,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 juli 2015 in zaak nr. 15/1660;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 februari 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.2216.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 november 2014, kenmerk 071404458/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 10.250,00 (zegge: tienduizend tweehonderdvijftig euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 828,00 (zegge: achthonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2016
501.