Uitspraak
201508548/1/V6.
Datum uitspraak: 11 mei 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2015 in zaak nr. 15/3296 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 november 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 14.250,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 januari 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 oktober 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 6 november 2014 herroepen, bepaald dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 9.500,00, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en de minister veroordeeld in de proceskosten van [appellante] tot een bedrag van € 980,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door R.P. Barmentloo, bijgestaan door mr. R. Visser, juridisch adviseur te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidt vanaf 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat de vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
2. Het op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 25 september 2014 en de daarbij behorende bijlagen houden in dat [de vreemdeling], Burger van India, op 23 april 2014 in een pand aan de Mauritskade te Amsterdam (hierna: het pand), waarvan [appellante] eigenaar was, voor [appellante] arbeid heeft verricht bestaande uit het verplaatsen van een rol flexibele buis en een haspel met elektradraad vanuit een bestelbus naar de werklocatie. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf] in deze werkgeversketen als hoofdaannemer is aan te merken en [appellante] als opdrachtgever. Het boeterapport houdt tot slot in dat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling arbeid voor [appellante] heeft verricht, faalt. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, overwogen dat en waarom de handelingen die door de vreemdeling zijn uitgevoerd en die door de arbeidsinspecteurs zijn waargenomen, zijn aan te merken als arbeid in de zin van de Wav, en dat deze ten behoeve van [appellante] zijn verricht. De rechtbank heeft bij haar oordeel zowel de verklaring van de arbeidsinspecteur als de verklaringen die de vreemdeling en [directeur], van [bedrijf], ten overstaan van arbeidsinspecteurs hebben afgelegd, betrokken. Anders dan [appellante] stelt, blijkt uit die verklaringen dat de vreemdeling op 23 april 2014 in het pand, en derhalve ten behoeve van [appellante], arbeid heeft verricht. De in beroep overgelegde verklaring van een ter plaatste aanwezige schilder, kan daaraan niet afdoen, reeds omdat de inhoud daarvan niet afdoet aan de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs; nog daargelaten dat het in die verklaring genoemde adres niet overeenkomt met het adres van de werklocatie.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft overtreden.
De rechtbank heeft onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, overwogen dat en waarom [appellante] dat artikel heeft overtreden. De argumenten die [appellante] ter betwisting hiervan heeft aangevoerd, zien op de verwijtbaarheid van de overtreding, zodat deze zullen worden betrokken bij de toetsing van de evenredigheid van de boete.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank en de minister ten onrechte geen aanleiding hebben gezien om de boete te matigen. Volgens [appellante] was het voor haar onmogelijk om de overtreding te voorkomen dan wel om in te grijpen toen de vreemdeling de arbeid eenmaal aan het verrichten was. Gelet op de jarenlange vertrouwensrelatie die zij met [bedrijf] heeft, mag het niet voor haar rekening komen dat zij de identiteit van de vreemdeling niet heeft gecontroleerd. Gegeven diezelfde vertrouwensrelatie met [bedrijf], kan evenmin van haar worden verlangd dat zij bij iedere opdracht schriftelijk vastlegt dat [bedrijf] zich aan de wet- en regelgeving dient te houden. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat volgens de verklaringen van de vreemdeling en [directeur] de arbeid over vier dagen zou worden verricht, terwijl slechts is bewezen dat de vreemdeling op de dag van de controle elektriciteitsdraden heeft gedragen. De boete dient te worden gematigd omdat de arbeid incidenteel en marginaal is geweest, aldus [appellante].
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. De rechtbank heeft onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling terecht overwogen dat het de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] was om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. De gevolgen van het niet maken van afspraken met [bedrijf] over naleving van de Wav komen voor rekening van [appellante]. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1598, laat het bestaan van een vertrouwensrelatie tussen partijen onverlet dat een opdrachtgever gehouden is om al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is te doen om overtreding van de Wav te voorkomen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat [appellante] zich onvoldoende heeft ingespannen om aan die verantwoordelijkheid te voldoen.
5.4. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat volgens de verklaringen de arbeid over vier dagen verricht zou worden, berust op een onjuiste lezing van de aangevallen overweging. Gelet op hetgeen hiervoor, onder 3, is overwogen, bezien in samenhang met de verklaring van de vreemdeling dat hij op 23 april 2014 tot ongeveer 15.00 uur daar zou werken, zijn de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet als arbeid van geringe omvang en duur aan te merken. Geen aanleiding bestaat om de boete wegens die omvang en duur te matigen.
Het betoog faalt.
6. [appellante] klaagt terecht dat de rechtbank ten onrechte geen proceskostenveroordeling heeft uitgesproken voor de door haar in de bezwaarfase gemaakte kosten.
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken ten bedrage van € 980,00. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd.
8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2015 in zaak nr. 15/3296, voor zover de rechtbank een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken ten bedrage van € 980,00;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2016
501.