Uitspraak
201508018/1/V6.
Datum uitspraak: 29 juni 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 september 2015 in zaak nr. 15/1723 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 16 oktober 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 februari 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 september 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juni 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door D. Singh, bijgestaan door mr. W.J.A. Vis, werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: het Ministerie), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 17 juni 2014 en het aanvullende boeterapport van 24 september 2014 (hierna: de boeterapporten) houden in dat uit een controle en daaropvolgend administratief onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in 2013 werkzaamheden op het gebied van informatietechnologie voor [appellante] heeft verricht. De vreemdeling beschikte over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verblijfsdoel 'verblijf als kennismigrant', en met de arbeidsmarktaantekening 'Andere arbeid alleen toegestaan indien werkgever beschikt over een TWV'. De vreemdeling voldeed in 2013 niet aan het vereiste looncriterium voor kennismigranten, nu hij € 33.403,44 aan brutoloon heeft ontvangen, terwijl hij als kennismigrant ten minste € 42.177,97 aan brutoloon had moeten ontvangen. [appellante] diende over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Voor de werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, aldus de boeterapporten.
2. Niet in geschil is dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Zij voert daartoe aan dat de vreemdeling in 2012 bij haar in dienst is getreden tegen een loon dat voldeed aan het toen geldende looncriterium voor kennismigranten. In oktober 2013 heeft de vreemdeling haar verzocht om een tijdelijke vermindering van de arbeidsduur in verband met scholing en wegens privéomstandigheden. Zij heeft zich niet behoeven te realiseren dat hierdoor de Wav werd overtreden. De minister noch de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) hebben haar geïnformeerd dat een tijdelijke vermindering van de arbeidsduur, met een evenredige salarisverlaging, tot overtreding van de Wav zou leiden. Verder heeft zij na de boeteoplegging de website van het Ministerie geraadpleegd. Daarop was geen informatie te vinden over de aan de orde zijnde situatie. Vervolgens heeft zij telefonisch informatie ingewonnen bij het Ministerie. Aan haar is bij die gelegenheid uitsluitend meegedeeld dat het niet voldoen aan het looncriterium mogelijk gevolgen heeft voor de verblijfsstatus van een werknemer. Aan haar is niet meegedeeld dat ook de Wav werd overtreden. De overtreding dient haar niet volledig te worden verweten, nu de minister haar niet juist en volledig heeft geïnformeerd, aldus [appellante].
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.3. [appellante] heeft voordat de overtreding werd begaan, zo heeft zij ter zitting van de Afdeling toegelicht, uitsluitend de website van het Ministerie geraadpleegd. Hiermee heeft [appellante] niet mogen volstaan. Zij maakte gebruik van de regeling voor kennismigranten en had redelijkerwijs moeten weten dat het looncriterium een belangrijke voorwaarde van de regeling is. Het had dan ook op haar weg gelegen de loonwijziging van de vreemdeling door te geven aan de IND dan wel bij de IND of het UWV WERKbedrijf na te gaan of de aan de orde zijnde verlaging van het loon van de vreemdeling nadelige gevolgen zou hebben voor de naleving van de Wav. Dit heeft [appellante] niet gedaan. Voor zover [appellante] ter zitting van de Afdeling naar voren heeft gebracht dat enkele grote ondernemingen ook niet voldoen aan het looncriterium voor kennismigranten, maar deze niet worden beboet, heeft zij dit niet geconcretiseerd, zodat dit reeds hierom niet kan leiden tot matiging van de boete.
Het betoog faalt.
3.4. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00. Dit betekent dat de Afdeling om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 2 februari 2015 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 16 oktober 2014 herroepen. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door, gelet op hetgeen in 3.4. is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete vast te stellen op € 8.000,00, en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 september 2015 in zaak nr. 15/1723;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 februari
2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.2084.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 oktober 2014, kenmerk 071402946/04;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.976,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzesenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 828,00 (zegge: achthonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Nasrullah-Oemar
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2016
404.