Uitspraak
201409142/2/A1.
Datum uitspraak: 31 augustus 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te Oudenhoorn, gemeente Nissewaard,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2014 in zaak nr. 13/2707 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Bernisse, thans gemeente Nissewaard.
Procesverloop
Bij besluit van 23 augustus 2010 heeft het college aan [vergunninghouder] reguliere bouwvergunning verleend voor het herbouwen van een bedrijfspand op het perceel [locatie] te Oudenhoorn.
Bij besluit van 8 mei 2013 heeft het college opnieuw op het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar beslist, dat bezwaar gegrond verklaard en onder herroeping van het besluit van 23 augustus 2010 vrijstelling en bouwvergunning voor het desbetreffende bouwplan verleend.
Bij uitspraak van 3 oktober 2014 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 mei 2013 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Icees Service Center B.V. een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] en Icees hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting, samen met zaak nr. 201409143/1/A1, behandeld op 21 augustus 2015, waar [appellante], bijgestaan door mr. A.P. Cornelissen en mr. R.M. Königel, beiden advocaat te Middelharnis, en ir. G.W. Lassche, werkzaam bij Peutz B.V., en het college, vertegenwoordigd door R.J. de Boer, L. van Houwelingen en A. Voogt-Surstedt, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Icees, vertegenwoordigd door [vergunninghouder], bijgestaan door mr. S.D. van Reenen, gehoord.
Bij tussenuitspraak van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3866, heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het gebrek in het besluit van 8 mei 2013 te herstellen. De tussenuitspraak is aangehecht.
Bij beschikking van 19 februari 2016 heeft de Afdeling de bij de tussenuitspraak bepaalde termijn verlengd tot en met 9 maart 2016.
Bij besluit van 9 maart 2016 heeft het college het door [appellante] tegen het besluit van 8 mei 2013 gemaakte bezwaar opnieuw, maar met een aanvullende motivering gegrond verklaard, en onder herroeping van het besluit van 23 augustus 2010 vrijstelling en bouwvergunning voor het desbetreffende bouwplan verleend.
[appellante] heeft een zienswijze ingediend.
Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft het college een schriftelijke reactie gegeven.
De Afdeling heeft bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft. Vervolgens heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Het bouwplan voorziet in het vervangen van een bedrijfsloods voor de activiteiten van Icees. [appellante] woont op het naastgelegen perceel en verzet zich tegen het bouwplan omdat zij verwacht dat hiermee de bedrijfsactiviteiten van Icees zullen toenemen en daarmee ook de overlast die zij hiervan ondervindt.
2. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak van 16 december 2015 overwogen dat in het besluit van 8 mei 2013 niet toereikend is gemotiveerd dat de invloed van het bedrijf Icees op de omgeving vergelijkbaar is met een bedrijf in categorie 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten. Daaraan heeft de Afdeling ten grondslag gelegd dat de aan de beoordeling ten grondslag liggende motivering onvoldoende is om te kunnen vaststellen of het college is uitgegaan van een juiste representatieve bedrijfssituatie en dat het college ten onrechte niet is ingegaan op de door Peutz naar voren gebrachte kritiekpunten op de door DCMR Milieudienst Rijnmond uitgevoerde geluidmeting en het op basis daarvan vastgestelde bronvermogen, zoals dat aan het besluit ten grondslag is gelegd.
De Afdeling heeft het college in de tussenuitspraak opgedragen om het besluit van 8 mei 2013 te herstellen door met inachtneming van rechtsoverweging 6.4 van de tussenuitspraak het besluit alsnog toereikend te motiveren.
3. Het college heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak bij besluit van 9 maart 2016 opnieuw onder aanvulling van de motivering opnieuw op het bezwaar van [appellante] beslist. Het college heeft zich in het besluit op basis van een door DCMR ter plaatse van het bedrijf verricht akoestisch onderzoek, waarvan de resultaten zijn neergelegd in de notitie "Icees-Tweede aanvulling akoestisch onderzoek" van 8 maart 2016, op het standpunt gesteld dat uit het nader onderzoek is gebleken dat de geluidproductie van het bedrijf zodanig is dat Icees wat betreft de invloed op de omgeving kan worden aangemerkt als een bedrijf behorende tot milieucategorie 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten.
4. Dit besluit wordt gelet op artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van Pro die wet, geacht onderwerp te zijn van dit geding.
5. [appellante] heeft onder verwijzing naar de door haar overgelegde notitie van Peutz van 29 maart 2016 in haar zienswijze betoogd dat het college niet mocht afgaan op de conclusies die zijn neergelegd in de door DCMR opgestelde notitie "Icees-Tweede aanvulling akoestisch onderzoek", omdat hieraan gebreken kleven. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat DCMR in het akoestisch onderzoek ten onrechte alleen de werkzaamheden gedurende de dagperiode heeft betrokken, omdat in het bedrijf van Icees ook in de avondperiode werkzaamheden worden verricht. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat DCMR in de notitie ten onrechte heeft vermeld dat het bronvermogen van de verreiker maximaal 99,7 dB(A) bedraagt, terwijl uit de meetgegevens blijkt dat dit 103,3 dB(A) is. Verder heeft DCMR bij de berekening van de geluidemissie van de verreiker in de representatieve bedrijfssituatie een te laag bronvermogen gehanteerd, nu ten onrechte niet is uitgegaan van het worst case scenario, aldus
[appellante]. [appellante] acht voorts het akoestisch onderzoek onvolledig omdat DCMR uitsluitend het gebruik van de verreiker voor het verplaatsen van de domes in het onderzoek heeft betrokken en niet het gebruik dat ervan wordt gemaakt met de manbak en de bak voor graafwerkzaamheden.
5.1. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat voor de beoordeling van de invloed van het bedrijf op de omgeving dient te worden uitgegaan van de representatieve bedrijfssituatie en dat er hierbij vanuit kan worden gegaan dat de reguliere werktijd van het bedrijf tussen 8:30 uur en 17:00 uur is, voor zover het de bedrijfsactiviteiten op het perceel betreft. In de door [appellante] overgelegde foto's waarop is te zien dat in de avonduren werkzaamheden op het perceel plaats hebben gevonden, heeft de Afdeling in de tussenuitspraak geen grond gevonden voor het oordeel dat het college er bij de beoordeling vanuit dient te gaan dat de reguliere bedrijfsactiviteiten ook in de avonduren plaats vinden. Hierbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat Icees heeft verklaard dat dit geen reguliere werkzaamheden betrof, maar werkzaamheden aan het nieuwe pand en de inmiddels verwijderde loodsen.
Voor zover [appellante] met het in de zienswijze ingenomen standpunt dat zij in hoger beroep met foto's heeft aangetoond dat deze verklaring van Icees feitelijk onjuist is en ook in de avonduren werkzaamheden op het perceel worden verricht, heeft beoogd zich te keren tegen deze overweging uit de tussenuitspraak, overweegt de Afdeling dat zij behoudens zeer uitzonderlijke gevallen niet kan terugkomen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel.
De door [appellante] in beroep overgelegde foto's waarop is te zien dat in de avonduren werkzaamheden op het perceel worden verricht, dateren uit september 2013 en oktober 2013. Nu deze foto's, die opnieuw in hoger beroep zijn overgelegd, zijn genomen vóór de sloop van de loodsen in december 2013, bestaat geen grond voor het oordeel dat hieruit blijkt dat de door Icees gegeven toelichting dat destijds werkzaamheden zijn verricht om de loodsen leeg te halen en te slopen feitelijk onjuist is. Weliswaar heeft [appellante] in hoger beroep ook foto's overgelegd die dateren uit april, augustus en september 2014, maar hierin ziet de Afdeling evenmin aanknopingspunten voor het oordeel dat de aanname in de tussenuitspraak dat in de avonduren geen reguliere bedrijfsactiviteiten op het perceel plaats vinden evident onjuist is. Uit de foto's van het perceel kan niet worden opgemaakt dat daar op de desbetreffende zes avonden bedrijfsactiviteiten plaats vonden. Dit geldt evenzeer voor de bij de zienswijze gevoegde foto's van 1 mei, 8 juli en 20 augustus 2015.
Gelet op vorenstaande is geen sprake van een bijzonder geval op grond waarvan dient te worden teruggekomen van het in de tussenuitspraak gegeven oordeel dat de reguliere werktijd van het bedrijf tussen 8:30 uur en 17:00 uur is.
5.2. Het aan de nadere motivering van het besluit van 9 maart 2016 ten grondslag gelegde akoestisch onderzoek is uitgevoerd door DCMR. Blijkens voormelde notitie van DCMR van 8 maart 2016 zijn op 29 februari 2016 op het perceel geluidmetingen uitgevoerd teneinde het bronvermogen van de verreiker en de quad te bepalen. Bij de geluidmetingen was een medewerker van Peutz aanwezig. De zienswijze richt zich niet tegen de wijze waarop de geluidmetingen zijn uitgevoerd. Op grond van de geluidmetingen heeft DCMR de bronvermogens van onder andere de verreiker berekend. DCMR heeft op grond van de verrichte metingen geconcludeerd dat het bronvermogen van de verreiker tijdens de representatieve handeling 93,9 dB(A) is, zodat de eerdere bevindingen van DCMR, waarbij uitgegaan is van een bronsterkte van 94,4 dB(A) overeind blijven. DCMR heeft het bronvermogen van de verreiker tijdens het rijden met een snelheid van 5 km per uur vastgesteld op 99,7 dB(A). DCMR heeft dit bronvermogen gebruikt om tevens een worst case scenario te berekenen. Gelet op de resultaten uit het geluidonderzoek heeft DCMR geconcludeerd dat in de representatieve bedrijfssituatie wordt voldaan aan de toetswaarde van 45dB(A) op een afstand van 30 meter vanaf de grens van de inrichting, zodat de geluidbelasting van Icees op de omgeving vergelijkbaar is met een bedrijf in categorie 2. Ook in een worst case scenario zal volgens DCMR aan deze toetswaarde worden voldaan, indien de verreiker maximaal 15 minuten per dag wordt ingezet.
5.3. De Afdeling ziet in hetgeen [appellante] in de zienswijze naar voren heeft gebracht geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het akoestisch onderzoek door DCMR ondeugdelijk dan wel onvolledig is geweest en het college hierop niet mocht afgaan.
Dat DCMR in het akoestisch onderzoek niet heeft betrokken dat de verreiker ook met een manbak en een graafbak wordt gebruikt, leidt niet tot dat oordeel. Geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan de gemotiveerde uiteenzetting van DCMR in de schriftelijke reactie van 17 mei 2016 dat het gelet op de voorzichtigheid waarmee met een manbak moet worden gereden te verwachten is dat het bronvermogen van de verreiker in dat geval lager zal zijn dan tijdens de representatieve handeling die in het geluidonderzoek is gemeten. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat graafwerkzaamheden, voor zover die met de verreiker zouden worden uitgevoerd, tot de reguliere bedrijfsactiviteiten van Icees behoren.
DCMR heeft in de schriftelijke reactie van 17 mei 2016 gemotiveerd dat weliswaar bij één van de tien geluidmetingen tijdens het rijden met een snelheid van 5 km per uur een bronvermogen van 103,3 dB(A) is vastgesteld, maar dat deze ene meting niet betekent dat het bronvermogen van de verreiker maximaal 103,3 dB(A) is, nu een randvoorwaarde voor geluidmetingen de reproduceerbaarheid van de metingen is. DCMR wijst er op dat een geluidbron meerdere keren dient te worden gemeten en de resultaten van die metingen dienen te worden gemiddeld. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat DCMR ten onrechte heeft geconcludeerd dat het bronvermogen van de verreiker in het worst case scenario maximaal 99,7 dB(A) is.
Voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat bij de berekening van de geluidbelasting voor de omgeving DCMR ten onrechte niet is uitgegaan van worst case scenario, slaagt dit niet. Ter beoordeling van het college staat of het bedrijf van Icees wat betreft de invloed op de omgeving vergelijkbaar is met een bedrijf in categorie 2. Zoals in rechtsoverweging 5.1 reeds is overwogen dient bij deze beoordeling te worden uitgegaan van de representatieve bedrijfssituatie. Geen grond bestaat dan ook voor het oordeel dat ten onrechte is uitgegaan van de geluidbelasting die de representatieve handelingen van de verreiker meebrengt voor de omgeving. [appellante] heeft niet betwist de conclusie dat ook in het door DCMR in aanmerking genomen worst case scenario, waarbij is uitgegaan van een bronvermogen van 99,7 dB(A), aan de toetswaarde zal worden voldaan indien de verreiker maximaal 15 minuten per dag wordt ingezet.
Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat DCMR bij de berekening had moeten uitgaan van een bronvermogen dat ligt tussen 93,9 dB(A) en 99,7 dB(A). Deze bronsterktes zien op twee verschillende situaties. Zowel DCMR als Peutz hebben vastgesteld dat de beschikbare ruimte op het perceel te beperkt is om er met een snelheid van 5 km per uur over te bewegen, zodat het rijden met deze snelheid op het perceel en het hiermee gepaard gaande bronvermogen niet tot de representatieve handeling van de verreiker kan worden gerekend.
Het betoog faalt.
6. Gelet op vorenstaande heeft het college in het besluit van 9 maart 2016 voldoende gemotiveerd dat de invloed van het bedrijf van Icees op de omgeving vergelijkbaar is met een bedrijf in categorie 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten. Het college was derhalve bevoegd gebruik te maken van de in artikel 4, zesde lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan opgenomen mogelijkheid om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen voor de herbouw van het bedrijfspand.
7. Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde besluit in stand zijn gelaten. Het beroep van rechtswege van [appellante] tegen het besluit van 9 maart 2016 is ongegrond.
8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. [appellante] heeft op het formulier proceskosten te kennen gegeven dat zij kosten heeft gemaakt in verband met de door deskundigen aan haar uitgebrachte deskundigenrapporten. De Afdeling stelt de te vergoeden kosten in verband met het opstellen van het rapport van Peutz van 20 april 2015 vast op een bedrag van € 300,00. Hierbij is bij gebreke van een specificatie van het bestede aantal uren aan dit rapport uitgegaan van vier uren en een forfaitair bedrag van € 75,00 per uur.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2014 in zaak nr. 13/2707, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde besluit van het college van burgemeester en wethouders van Bernisse, thans Nissewaard van 8 mei 2013 in stand zijn gelaten;
III. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Nissewaard van 9 maart 2016 ongegrond;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nissewaard tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1540,00 (zegge: vijftienhonderdveertig euro), waarvan € 1240,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Nissewaard aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 246,00 (zegge: tweehonderdzesenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Deen
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2016
604.