Uitspraak
201507497/1/A3.
Datum uitspraak: 31 augustus 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [plaats], [gemeente],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 17 augustus 2015 in zaak nr. 15/1217 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 augustus 2014 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 21.600,00 wegens vier overtredingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit).
Bij besluit van 23 januari 2015 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de opgelegde boete wegens twee overtredingen van het Arbobesluit op € 10.800,00 vastgesteld.
Bij uitspraak van 17 augustus 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 augustus 2016, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. H.A. Pasveer, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A. Verwoert, mr. R.W.J. Crommelin, mr. M. Schwank en T.A.G. Apswoude, allen werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het bedrijf van de vennootschap verricht onder meer asbestverwijderingswerkzaamheden. In december 2013 heeft de vennootschap dergelijke werkzaamheden uitgevoerd aan drie flats op een slooplocatie te Heemskerk. Naar aanleiding van een melding van een toezichthouder van de Milieudienst IJmond over de wijze waarop die werkzaamheden werden uitgevoerd en op grond van door de Inspectie SZW verricht nader onderzoek, heeft arbeidsinspecteur Apswoude op 25 februari 2014 op ambtsbelofte een boeterapport opgemaakt. Volgens dit boeterapport heeft de vennootschap op 18 en 19 december 2013 het Arbobesluit overtreden.
In het besluit van 8 augustus 2014 heeft de minister de vennootschap op grond van het boeterapport een boete opgelegd wegens vier overtredingen van het Arbobesluit. Van deze overtredingen heeft de minister in het besluit van 23 januari 2015 een overtreding van artikel 4.45, eerste lid, en een overtreding van artikel 4:48a, eerste lid, van het Arbobesluit gehandhaafd. Op elk van deze overtredingen staat een boete van € 5.400,00. De vennootschap is het niet eens met de opgelegde boete en heeft daarom beroep ingesteld bij de rechtbank. Volgens de vennootschap heeft zij het Arbobesluit niet overtreden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister de boete terecht heeft opgelegd en het beroep ongegrond verklaard.
2. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister terecht een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit.
Hieraan heeft de rechtbank volgens haar ten onrechte, onder verwerping van haar beroepsgrond dat de kit die in de door haar verwijderde gevelkozijnen zat niet kon breken en geen asbest bevatte, ten grondslag gelegd dat zij in strijd met artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit heeft gehandeld. De rechtbank heeft hierbij volgens de vennootschap ten onrechte artikel 4.48 van het Arbobesluit betrokken. Voorts is de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de minister niet heeft aangetoond dat er asbeststof in de lucht is vrijgekomen. Ook is de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan dat niet volgens het werkplan is gewerkt, dat de kit asbest bevatte en dat bij het breken van asbesthoudende kit vezels vrijkomen, aldus de vennootschap.
Voorts heeft de rechtbank volgens haar ten onrechte, onder verwerping van haar beroepsgrond dat de minister niet heeft aangetoond dat asbesthoudende standleidingen zijn verwijderd of gesloopt door werknemers die bij haar in dienst waren of onder haar gezag stonden, geoordeeld dat zij in strijd met artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder d, van het Arbobesluit heeft gehandeld. De rechtbank heeft miskend dat de minister niet heeft bewezen dat de vennootschap verantwoordelijk was voor het afbreken van standleidingen in de als derde te slopen flat. De rechtbank heeft hierbij ten onrechte de verklaringen over die werkzaamheden van [appellante], bestuurder van de vennootschap, van belang geacht, nu hij op 18 en 19 december 2013 niet op de slooplocatie aanwezig is geweest. Evenmin wist deskundig toezichthouder asbestsverwijdering [toezichthouder], die die dagen toezicht hield, van het afbreken van de leidingen, aldus de vennootschap.
2.1. Ingevolge artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit wordt de concentratie van asbeststof in de lucht zo laag mogelijk onder de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, gehouden.
Ingevolge het tweede lid worden ter naleving van het eerste lid de volgende maatregelen genomen:
a. de werkmethoden zijn zo ingericht dat er geen asbeststof wordt geproduceerd of, indien dat technisch niet mogelijk is, geen asbeststof in de lucht vrijkomt;
(…)
d. afvalstoffen, ontstaan als gevolg van het toepassen of bewerken van asbest of van asbesthoudende producten, worden zo spoedig mogelijk verzameld en afgevoerd in een daartoe geschikte en gesloten verpakking, voorzien van een etiket met de duidelijke en goed leesbare vermelding dat de inhoud daarvan asbest bevat.
Ingevolge artikel 4.46 overschrijdt de concentratie van asbeststof in de lucht niet de grenswaarde van 0,01 vezel per kubieke centimeter, berekend over een referentieperiode van acht uur.
Ingevolge artikel 4.48 is in aanvulling op paragraaf 3 van afdeling 3 van hoofdstuk 4 tevens paragraaf 4 van toepassing, indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, blijkt dat de concentratie van asbeststof in de lucht waaraan werknemers in verband met de arbeid worden blootgesteld hoger is dan de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, maar lager is dan of gelijk is aan 1 vezel per kubieke centimeter, uitgaande van een referentieperiode van acht uur.
2.2. De minister heeft aan zijn standpunt dat de vennootschap artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit niet heeft nageleefd ten grondslag gelegd dat uit het boeterapport is gebleken dat asbesthoudende gevelkozijnen waaraan en waarin verschillende asbesthoudende toepassingen waren geïnventariseerd niet in hun geheel werden verwijderd, maar door een kraan met geweld uit de gevel werden getrokken. De vrijgekomen kozijnen werden vervolgens in een asbestcontainer gedeponeerd en met de kraan aangedrukt. Deze werkmethode is niet zo ingericht dat er geen asbeststof wordt geproduceerd of in de lucht vrijkomt, aldus de minister.
2.3. In de ten behoeve van de sloop van de flats opgestelde risicoclassificatie is de in en aan de kozijnen aanwezige kit, bestaande uit beglazingskit en gevelkit, als asbesthoudend aangemerkt en in risicoklasse 2 ingedeeld. De werkzaamheden moesten uitgaande van deze risicoclassificatie worden verricht. Daarbij is van belang dat de vennootschap niet heeft weersproken dat in ieder geval de gevelkit asbest bevatte. De vennootschap moest er derhalve van uitgaan dat bij het verwijderen van de kozijnen asbestvezels zouden vrijkomen. Omdat de in artikel 4:45, tweede lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit gestelde norm de inrichting van werkmethoden betreft, hoefde de minister slechts aan te tonen dat de werkmethoden niet overeenkomstig die bepaling waren ingericht en niet dat daadwerkelijk asbest is vrijgekomen. De minister heeft zich gelet op het voorgaande dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de door de vennootschap gehanteerde werkmethode, waarbij de kozijnen met geweld uit de gevel werden getrokken, waarbij deze braken, en deze vervolgens in de asbestcontainer werden aangedrukt, niet zo waren ingericht dat geen asbeststof werd geproduceerd of geen asbeststof in de lucht vrijkwam. Het beroep van de vennootschap ter zitting van de Afdeling op de uitspraak van de rechtbank van 18 mei 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:2788), waarin de rechtbank in een geding over intrekking van het aan de vennootschap verleende certificaat SC-530 door de desbetreffende certificerings- en keuringsinstelling heeft geoordeeld dat de vennootschap niet in strijd met het werkplan heeft gehandeld door de kozijnen bij de verwijdering te breken, doet hieraan niet af. De minister heeft de vennootschap immers niet een boete opgelegd wegens strijd met het bepaalde in artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit dat de werkzaamheden overeenkomstig het opgestelde werkplan worden uitgevoerd.
In zoverre faalt het betoog.
2.4. De minister heeft aan zijn standpunt dat de vennootschap artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder d, van het Arbobesluit niet heeft nageleefd ten grondslag gelegd dat uit het boeterapport is gebleken dat gebroken asbesthoudende standleidingen en restanten daarvan, die bij het afbreken van de muren van de als derde te slopen flat waren vrijgekomen, onverpakt op de slooplocatie lagen.
2.5. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de verklaringen van [appellante] en [toezichthouder] de beroepsgrond verworpen dat de minister niet heeft aangetoond dat asbesthoudende standleidingen zijn verwijderd of gesloopt door werknemers die bij de vennootschap in dienst waren of onder haar gezag stonden. [appellante] heeft immers het volgende verklaard: "Bij de eerste twee flats hebben de voorslopers onder toezicht de asbesthoudende kanalen vrijgemaakt. Deze kanalen bleven allemaal heel. Bij de derde flat zijn er echter een paar afgebroken. Wij hebben toen meteen de flats afgesloten en niet meer betreden zonder BPM. […] Voordat wij actie konden ondernemen was de milieudienst al aanwezig. […] Tijdens de voorsloopwerkzaamheden hoefde er ook geen containment te worden gemaakt omdat het niet in de verwachting lag dat de pijpjes zouden afbreken. Dit was namelijk bij de eerste twee flats ook niet gebeurd. Wij hadden de ingehuurde mensen zéér goed geïnstrueerd, echter is het toch misgegaan en hebben wij daarna meteen actie ondernomen." Dat [appellante] op 18 en 19 december 2013 niet op de slooplocatie aanwezig was, doet niet aan deze verklaringen af, omdat hij deze niet heeft ingetrokken. Voorts heeft [toezichthouder] verklaard dat de werkzaamheden gedeeltelijk zijn uitgevoerd door werknemers van de vennootschap en gedeeltelijk door ingeleende werknemers, dat de werkzaamheden achteraf gezien niet allemaal correct werden uitgevoerd omdat hij toezicht moest houden terwijl de werkzaamheden op verschillende plaatsen werden uitgevoerd en dat hij het werk achteraf gezien niet aankon. Gelet op het voorgaande en nu niet in geschil is dat de afgebroken standleidingen en restanten daarvan enige tijd onverpakt op de slooplocatie hebben gelegen, heeft de vennootschap in strijd met artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder d, van het Arbobesluit gehandeld.
Ook in zoverre faalt het betoog.
2.6. Uit het voorgaande volgt dat de minister de vennootschap terecht een boete van € 5.400,00 heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit.
3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister terecht een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit. Hieraan heeft de rechtbank volgens de vennootschap ten onrechte, onder verwerping van de beroepsgrond dat ook met een onderdruk van vijftien Pascal verspreiding van asbeststof wordt voorkomen, ten grondslag gelegd dat zij in strijd met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef onder c, van het Arbobesluit, gelezen in samenhang met punt 13 van paragraaf 7.14.4 van het als bijlage XIIIb bij artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling (hierna: de Arboregeling) behorende certificatieschema SC-530 (hierna: bijlage XIIIb), heeft gehandeld. De rechtbank heeft hierbij miskend dat in punt 13 een onderdruk van twintig Pascal is vermeld als een van de mogelijk te nemen maatregelen. Die onderdruk is dus niet verplicht gesteld. Uit die paragraaf en bijlage H bij bijlage XIIIb blijkt voorts dat niet elke onderdruk van minder dan twintig Pascal een overtreding vormt, omdat toetspunt 48 in bijlage H een substantieel lagere onderdruk dan twintig Pascal, alsmede het minder dan zes keer per uur ventileren als sanctiewaardige niet-naleving van punt 13 vermeldt. Een goede ventilatie kan een mindere onderdruk compenseren, aldus de vennootschap. Hierbij verwijst zij voorts naar een besluit van Eerland Certification, een door de minister aangewezen certificerings- en keuringsinstelling, over een mogelijke afwijking van de in bijlage XIIIb vermelde onderdruk.
3.1. Ingevolge artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit, zoals ten tijde van belang luidend, neemt de werkgever doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers, indien, gelet op de aard van de werkzaamheden, overschrijding van de grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, kan worden verwacht ondanks preventieve technische maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, behoren tot de in het eerste lid bedoelde maatregelen in ieder geval het voorkomen van de verspreiding van stof afkomstig van asbest of asbesthoudende materialen buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvinden.
Ingevolge punt 13 van paragraaf 7.14.4 van bijlage XIIIb, zoals ten tijde van belang luidend, wordt het containment zodanig ingericht dat er geen vezelverspreiding buiten het containment kan plaatsvinden gedurende het asbestverwijderingswerk. Gedurende die periode dient de onderdruk onderhouden te worden; ook wanner er geen activiteiten zijn, zoals in de nacht, wordt zodanig ingericht dat geen vezelverspreiding buiten het containment kan plaatsvinden tijdens de asbestwerkzaamheden;
Uitwerking: dit kan worden gerealiseerd door:
- het containment luchtdicht af te plakken door middel van folie en tape of spuitlijm;
- een afzuigcapaciteit van zes keer de inhoud van het containment per uur te realiseren;
- een minimale onderdruk van twintig Pascal in stand te houden tijdens de verwijdering;
- een decontaminatie-unit aan het containment te koppelen;
- een tweetraps materiaalsluis aan het containment te koppelen.
3.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 17 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2257) volgt uit artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit niet dat doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers en het voorkomen van verspreiding van stof afkomstig van asbest en asbesthoudende materialen buiten de ruimten waar de werkzaamheden plaatsvinden uitsluitend kunnen worden bewerkstelligd door het in stand houden van een onderdruk van twintig Pascal. Voorts volgt uit punt 13 van artikel 7.14.4 van Bijlage XIIIb niet dat het in stand houden van een onderdruk van twintig Pascal tijdens de verwijdering de enige toegestane manier is om verspreiding van asbestvezels buiten de containment te voorkomen. Deze regelgeving laat ruimte voor het op andere wijze voldoen aan de norm dat verspreiding van asbeststof buiten de containment moet worden voorkomen. Uit de toelichting van de minister ter zitting van de Afdeling en voormelde uitspraak van 17 augustus 2016 blijkt voorts dat tussen deskundigen destijds op zijn minst verschil van inzicht bestond over de wijze waarop verspreiding van asbestvezels buiten de containment kan worden voorkomen.
Gelet op het voorgaande heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vennootschap in strijd met artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit heeft gehandeld. De vennootschap heeft derhalve niet artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit overtreden.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit van 23 januari 2015 vernietigen. De Afdeling zal in de zaak voorzien door het besluit van 8 augustus 2014 te herroepen en de boete vast te stellen op € 5.400,00.
5. De minister moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 17 augustus 2015 in zaak nr. 15/1217;
III. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 januari 2015, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2014.1626.001 WBJA/JA-SVA/1.2015.0071.001;
IV. herroept het besluit van 8 augustus 2014, kenmerk 071401044/03;
V. stelt de boete vast op € 5.400,00;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 828,00 (zegge: achthonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.
w.g. Borman w.g. Hartsuiker
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2016
620.