Uitspraak
201605678/1/A3 en 201605678/2/A3.
Datum uitspraak: 31 augustus 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van Pro die wet, op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te Leiden,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 19 juli 2016 in zaak nrs. 16/5212 en 16/5217 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Leiden.
Procesverloop
Bij besluit van 23 november 2015 heeft de burgemeester besloten voor de horeca-inrichting [bedrijf] aan de [locatie] te Leiden (hierna: de inrichting) een vervroegd sluitingsuur van 24:00 uur vast te stellen voor de duur van drie weken.
Bij besluit van 13 mei 2016 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 juli 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
[appellant] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 18 augustus 2016, waar [appellant], vertegenwoordigd door J.J. Stikvoort, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J. van der Heiden, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2. Op 13 april 2015 heeft een dienstdoende politieagent geconstateerd dat [appellant] zich niet heeft gehouden aan de toegestane toelatingstijd die geldt voor de inrichting. Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] bij brief van 16 april 2015 een waarschuwing ontvangen. Daarin is onder meer meegedeeld dat bij een tweede overtreding van de binnenkomsttijd binnen een periode van zes maanden na deze waarschuwing een tijdelijk vervroegd sluitingsuur van 24:00 uur voor een periode van drie weken wordt opgelegd.
Op 25 september 2015 hebben dienstdoende politieagenten geconstateerd dat vanuit de inrichting versterkt muziekgeluid hoorbaar was. Uit het naar aanleiding hiervan op 26 september 2015 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen volgt dat politieagenten omstreeks 23:20 uur aankwamen op de Lange Mare te Leiden. Zij zaten in hun dienstvoertuig op de hoek van de Lange Mare met de Vrouwenkerkkoorstraat en hoorden hard muziekgeluid terwijl zij de ramen en deuren van het voertuig gesloten hadden. Midden op voormeld kruispunt was het muziekgeluid nog steeds duidelijk hoorbaar, aldus het proces-verbaal. Hierop zijn zij naar de inrichting gelopen en hoorden zij dat de muziek afkomstig was van de inrichting. Op 20 december 2015 is een aanvullend proces-verbaal opgemaakt door een van de politieagenten (hierna: de verbalisant). In dit eveneens op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal is vermeld dat het voertuig, waarin de verbalisant en een collega geluid hebben waargenomen, zich bevond op de kruising Lange Mare/ Vrouwenkerkkoorstraat/Clarensteeg op 25 m van de inrichting. Voorts is daarin vermeld dat het muziekgeluid ook aan de overzijde van de kruising, op een afstand van ongeveer 34 m ter hoogte van de brievenbus op de Lange Mare, zeer duidelijk hoorbaar was.
3. Ingevolge artikel 2:29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene plaatselijke verordening 2015 (hierna: Apv 2015) is het de houder, onverminderd het bepaalde in het tweede en derde lid van dit artikel, verboden zijn inrichting geopend te hebben, daarin bezoekers toe te laten of te hebben van middernacht tot zes uur des morgens.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder b, geldt de in het eerste lid, aanhef en onder a, genoemde verbodsbepaling niet voor horeca-inrichtingen waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet is verleend, met dien verstande dat in de inrichting geen bezoekers meer mogen worden toegelaten:
I. in de nacht van zondag op maandag tot en met de nacht van woensdag op donderdag na 01:00 uur en
II. in de nacht van donderdag op vrijdag tot en met de nacht van zaterdag op zondag na 02:00 uur.
Ingevolge artikel 2:30, eerste lid, kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor een of meer openbare inrichtingen dan wel het daarbij behorende terras tijdelijk andere sluitingstijden vaststellen of tijdelijk sluiting bevelen.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Horecasanctiebesluit 2013 volgt, indien sprake is van een overtreding van het bepaalde in artikel 2:29, derde lid, aanhef en onder b, van de Apv 2009 (oud), een gesprek met de ondernemer en ontvangt deze tevens een schriftelijke waarschuwing dat bij een tweede overtreding binnen een periode van zes maanden na de waarschuwing een tijdelijk vervroegd sluitingsuur wordt opgelegd van 24:00 uur voor een periode van drie weken.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt, indien een horeca-inrichting geluidoverlast veroorzaakt, dit aangemerkt als een verstoring van de openbare orde als bedoeld in artikel 2.30 van de Apv 2009 (oud).
Ingevolge het tweede lid is van een overtreding van het bepaalde in artikel 2:30, eerste lid, van de Apv 2009 (oud) in ieder geval sprake wanneer op een afstand van 25 m van het horecabedrijf mechanisch versterkt geluid uit het horecabedrijf hoorbaar is.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, volgt, indien sprake is van een overtreding van het bepaalde in artikel 2:30, eerste lid, van de Apv 2009 (oud), een gesprek met de ondernemer en ontvangt deze tevens een schriftelijke waarschuwing dat bij een tweede overtreding binnen een periode van zes maanden na de waarschuwing een tijdelijk vervroegd sluitingsuur wordt opgelegd van 24:00 uur voor een periode van drie weken.
Ingevolge artikel 17 kan Pro de burgemeester, indien zich één of meer van de in artikel 2 tot Pro en met 16 genoemde overtredingen gelijktijdig voordoen binnen de aldaar genoemde perioden, besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid om het horecabedrijf direct te sluiten.
4. Bij besluit van 23 november 2015 heeft de burgemeester besloten voor de inrichting een vervroegd sluitingsuur van 24:00 uur vast te stellen voor de duur van drie weken. Hieraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd de overtreding van de sluitingstijden op 13 april 2015 en de verstoring van de openbare orde door het veroorzaken van geluidoverlast op 25 september 2015. Hoewel zich een cumulatie van overtredingen voordoet, zoals bedoeld in artikel 17 van Pro het Horecasanctiebesluit, heeft de burgemeester een directe sluiting van de inrichting disproportioneel geacht. De burgemeester heeft zich echter op het standpunt gesteld dat hij aan het overtreden van de artikelen 2:29 en 2:30 van de Apv niet voorbij kon gaan en heeft op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Horecasanctiebesluit, in samenhang bezien met de artikelen 5, derde lid, aanhef en onder a, en artikel 17 van Pro dat besluit, een vervroegd sluitingsuur van 24:00 uur voor de duur van drie weken opgelegd.
Bij besluit op bezwaar van 13 mei 2016 heeft de burgemeester het besluit van 23 november 2015 gehandhaafd. Daarbij heeft de burgemeester allereerst vastgesteld dat alleen in geschil is of op 25 september 2015 op een afstand van 25 m mechanisch versterkt geluid hoorbaar was vanuit de inrichting. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat hij in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Op grond van het proces-verbaal van 26 september 2015 kan weliswaar niet worden vastgesteld of de verbalisanten zich op een afstand van 25 m of meer van de inrichting bevonden, maar uit het aanvullend proces-verbaal van 20 december 2015 volgt dit volgens de burgemeester wel. Bij de meting van de afstanden is gebruik gemaakt van de kadastrale basiskaart uit het geo-informatiesysteem, genaamd GIS-kit, waarin afstanden met een hoge mate van nauwkeurigheid kunnen worden bepaald, aldus de burgemeester.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank in dit geval ten onrechte van de juistheid van de inhoud van de processen-verbaal van 25 september 2015 en 20 december 2015 is uitgegaan. Hij voert aan dat de processen-verbaal elkaar tegenspreken. Voorts is de waarneming van de verbalisant, dat de deuren van de inrichting openstonden, zoals is vermeld in het proces-verbaal van 20 december 2015, vanuit de positie waar zij zich bevond, namelijk de Lange Mare ter hoogte van de brievenbus, onmogelijk. Verder is het proces-verbaal van 20 december 2015 niet door de collega van de verbalisant ondertekend. [appellant] heeft in dat verband ter zitting de voorzieningenrechter verzocht de verbalisant als getuige te horen. Voorts beroept [appellant] zich op het gelijkheidsbeginsel. Controle en handhaving op grond van artikel 5 van Pro het Horecasanctiebesluit gebeurt volgens [appellant] selectief. Hij voert aan dat een horeca-inrichting die zich inpandig in een winkelcentrum bevindt vrijwel nooit zal worden geconfronteerd met een overtreding zoals neergelegd in artikel 5, tweede lid, van het Horecasanctiebesluit, terwijl de overlast zoals bedoeld in artikel 2:30 van Pro de Apv ook daar aanwezig kan zijn. Ook wordt een snackbar waar mechanisch versterkt geluid vanuit afkomstig is, maar die vroeger op de avond sluit, niet gecontroleerd, aldus [appellant].
5.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in bijvoorbeeld de uitspraak van 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8566, mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de burgemeester niet van de juistheid van de processen-verbaal heeft mogen uitgaan. In de omstandigheid dat er verschil zit tussen de aangegeven afstand van de inrichting tot de Lange Mare ter hoogte van de brievenbus in het aanvullend proces-verbaal van 20 december 2015 en het door [appellant] overgelegde proces-verbaal van 28 juni 2016 van een gerechtsdeurwaarder, waarin is vermeld dat deze afstand 30 m bedraagt, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat niet van de verdere juistheid van de processen-verbaal kan worden uitgegaan. Voorts sluiten de verklaringen in het eerste proces-verbaal de verklaringen in het aanvullend proces-verbaal niet uit. Niet is gebleken van tegenstrijdigheden dan wel onjuistheden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het aanvullend proces-verbaal niet is vermeld dat de verbalisant ter hoogte van de brievenbus op de Lange Mare heeft waargenomen dat de deuren van de inrichting openstonden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is ook uitgaande van de meting volgens het door [appellant] overgelegde proces-verbaal van 28 juni 2016 door de verbalisanten op een afstand van meer dan 25 m mechanisch versterkt geluid gehoord. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gezien de verbalisant als getuige op te roepen, nu niet aannemelijk is dat het horen van deze getuige redelijkerwijs kan bijdragen tot de beoordeling van de zaak.
Het betoog faalt.
5.2. Door [appellant] is niet aannemelijk gemaakt dat de burgemeester in vergelijkbare gevallen een lagere sanctie dan wel helemaal geen sanctie heeft opgelegd. Van een schending van het gelijkheidsbeginsel is dan ook niet gebleken. Hetgeen [appellant] hiertoe heeft aangevoerd, biedt daarvoor onvoldoende grondslag. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat een horeca-inrichting die zich inpandig in een winkelcentrum bevindt dan wel een snackbar die vroeger op de avond sluit geen met [appellant] vergelijkbare gevallen zijn.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, griffier.
w.g. Borman w.g. Nell
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2016
597.