Uitspraak
201606544/2/A1.
Datum uitspraak: 27 september 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Health Ingredients Trading B.V., gevestigd te Wamel, gemeente West Maas en Waal,
verzoekster,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 12 juli 2016 in zaken nrs. 16/3708, 16/2737, 16/3707, 16/3652 en 16/3653 in het geding tussen:
Health Ingredients Trading B.V.
en
de stichting Stichting Skal (hierna: Skal).
Procesverloop
Bij besluit van 25 april 2016 heeft Skal een partij gerstegraspoeder met partijcode D-150629 geblokkeerd. Dit houdt in dat de partij niet met verwijzing naar de biologische productiemethode verwerkt en verhandeld mag worden.
Bij besluit van 23 juni 2016 heeft Skal het door Health Ingredients Trading B.V. (hierna: HIT) daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 21 juni 2016 heeft Skal de partij gerstegraspoeder gedecertificeerd. Dit houdt in dat de partij gerstegraspoeder haar biologische status definitief verliest.
Bij uitspraak van 12 juli 2016 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de door HIT tegen de besluiten van 21 juni 2016 en 23 juni 2016 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Tegen het besluit van 21 juni 2016 is met instemming van Skal rechtstreeks beroep ingesteld.
Tegen deze uitspraak heeft HIT hoger beroep ingesteld. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 8 september 2016, waar HIT, vertegenwoordigd door F. Reijnen, bijgestaan door mr. P.J.G. Goumans, advocaat te Nijmegen, en Skal, vertegenwoordigd door mr. M. Timpert-de Vries, advocaat te Arnhem, vergezeld door
mr. J.A. Tietsma en ir. J.W. Krol, beiden werkzaam bij Skal, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. Het verzoek strekt ertoe dat de vermelde besluiten van Skal van 25 april 2016, 21 juni 2016 en 23 juni 2016 met onmiddellijke ingang worden geschorst, dan wel de voorzieningenrechter ten aanzien van deze besluiten een voorlopige voorziening treft zoals passend wordt geacht. De voorzieningenrechter stelt vast dat het spoedeisend belang erin is gelegen dat de houdbaarheid van het product beperkt is. Het gerstegras is in juli 2015 geoogst. HIT heeft onweersproken gesteld dat het product zeer spoedig op de markt moet worden gebracht, teneinde te voorkomen dat het onverkoopbaar wordt. HIT heeft verder onweersproken gesteld dat het op de markt brengen van het product zonder biologisch certificaat geen optie is, omdat het product in dat geval niet of nauwelijks waarde heeft.
3. Ingevolge artikel 91, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 889/2008 van de Commissie van 5 september 2008 tot vaststelling van bepalingen ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 834/2007 van de Raad inzake de biologische productie en de etikettering van biologische producten, wat de biologische productie, de etikettering en de controle betreft (PB 2008 L 250) (hierna: Verordening EG 889/2008), leiden marktdeelnemers die van mening zijn of vermoeden dat een door hen geproduceerd, bereid of geïmporteerd product, dan wel een door een andere marktdeelnemer aan hen geleverd product niet in overeenstemming is met de voorschriften voor de biologische productie, procedures in om elke aanduiding betreffende de biologische productiemethode van dat product te verwijderen of om het product af te zonderen en te identificeren. Zij mogen het product pas gaan verwerken of verpakken of in de handel brengen nadat de betrokken twijfel is weggenomen, tenzij het product in de handel wordt gebracht zonder aanduidingen betreffende de biologische productiemethode. In geval van dergelijke twijfel moeten de marktdeelnemers de controlerende autoriteiten of de controleorganen onmiddellijk informeren. De controlerende autoriteiten of de controleorganen kunnen eisen dat het product niet met aanduidingen betreffende de biologische productiemethode in de handel wordt gebracht voordat de van de marktdeelnemers of uit andere bronnen ontvangen informatie hen ervan heeft overtuigd dat de twijfel is weggenomen.
Ingevolge het tweede lid, kunnen controlerende autoriteiten of controleorganen die een gegrond vermoeden hebben dat een marktdeelnemer van plan is een product in de handel te brengen dat niet in overeenstemming is met de voorschriften voor de biologische productie maar wel is voorzien van een verwijzing naar de biologische productiemethode, beslissen dat de marktdeelnemer het product gedurende een door hen vastgestelde periode niet met deze verwijzing in de handel mag brengen. Alvorens een dergelijke beslissing te nemen, moeten de controlerende autoriteiten of controleorganen de marktdeelnemer de kans geven om de situatie toe te lichten. Deze beslissing wordt, indien de controlerende autoriteiten of controleorganen er zeker van zijn dat het product niet aan de voorschriften voor de biologische productie voldoet, aangevuld met de verplichting om elke verwijzing naar de biologische productiemethode van dat product te verwijderen. Indien het vermoeden tijdens de hierboven bedoelde periode niet wordt bevestigd, moet de in de eerste alinea bedoelde beslissing uiterlijk bij het verstrijken van die periode worden ingetrokken. De marktdeelnemer verleent de controlerende autoriteit of het controleorgaan zijn volledige medewerking bij de opheldering van het vermoeden.
Ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Verordening (EG) 834/2007 van de Raad van 28 juni 2007 inzake de biologische productie en de etikettering van biologische producten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 2092/91 (PB 2007 L 189) (hierna: Verordening EG 834/2007), zorgt, wanneer er een onregelmatigheid wordt geconstateerd met betrekking tot de naleving van de voorschriften van deze verordening, de controlerende autoriteit of het controleorgaan ervoor dat de etikettering en de reclame voor de volledige partij of productiegang waarop de onregelmatigheid betrekking heeft geen verwijzing naar de biologische productiemethode bevatten, wanneer een dergelijke maatregel in verhouding staat tot het belang van het voorschrift waarop inbreuk is gemaakt en tot de aard en de specifieke omstandigheden van de onregelmatige activiteiten.
4. HIT heeft de eerdergenoemde partij gerstegraspoeder van 9000 kg uit China geïmporteerd. De partij is in september 2015 naar Nederland verscheept en afkomstig van producent Hengshui Shanzi Health Drinks Co (hierna: Hengshui). Hengshui was tot februari 2016 een door Ecocert gecertificeerd bedrijf. De partij is op verzoek van HIT nog in China bemonsterd en onderzocht door Eurofins Lab te Zeeuws-Vlaanderen. Tijdens het transport naar Nederland zijn de resultaten van dit onderzoek bekend geworden. De partij bevatte 0,042 mg per kg Tebufenozide, hetgeen een voor biologische producten niet toegestaan gewasbeschermingsmiddel is. De controlerende instantie, Eurofins Lab, heeft over deze hoeveelheid in zijn controlerapport van 8 september 2015 vermeld dat deze hoeveelheid "does not extend the requirements of the organic control authorities".
HIT heeft Skal daarna, op 20 november 2015 het volgende emailbericht gestuurd:
"Onderwerp: melding incident.
Geachte heer, mevrouw,
Bijgaand treft u aan onze melding omtrent het aantreffen van een kleine hoeveelheid residu in een door ons aangekocht product. Wat betreft de drogingsfactor is er een drogingsfactor van toepassing van 10. Vanuit een conservatief oogpunt hebben wij een drogingsfactor van 5 aangehouden. Wij volgen hiermee het laboratorium en mede de BNN-guidelines. Graag vernemen wij zo spoedig mogelijk van u wanneer dit product vrijgesteld kan worden."
Het certificerende bedrijf Ecocert is begin 2016 een onderzoek naar producent Hengshui gestart, vanwege meerdere onregelmatigheden met tarwe- en gerstegras uit China, juist ook afkomstig van Hengshui. Ecocert heeft Skal op 16 maart 2016 geïnformeerd over een onderzoek naar de partij met partijcode D-150629. Een daarvan door Hengshui genomen retentiemonster is door SGS China in opdracht van Ecocert onderzocht en daarbij zijn geen residuen aangetroffen. Ecocert heeft wel, naar aanleiding van het onderzoek naar de werkwijzen van Hengshui, geconcludeerd dat de producent onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen om het risico op verontreiniging met niet-toegestane producten of stoffen te verkleinen in het traject van veld tot en met het verpakken van de goederen. Volgens Ecocert is de productie van gangbare en biologische producten verder onvoldoende gescheiden en zijn de gangbare producten onvoldoende te traceren. Aannemelijk is dat gangbare en biologische producten zijn vermengd.
Het onderzoek heeft Ecocert tot de besluiten geleid om de certificering van Hengshui per 10 februari 2016 op te schorten, alsmede per 2 juni 2016 in te trekken. Ecocert heeft verder op grond van dit onderzoek ook de oogst uit 2015, waaronder de partij gerstegraspoeder met partijcode D-150629, gedecertificeerd.
Het besluit tot blokkering van de partij gerstegraspoeder met partijcode D-150629
5. HIT betoogt dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven, omdat haar email van 20 november 2015, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet kan worden aangemerkt als het informeren van de controlerende autoriteit als bedoeld in artikel 91, eerste lid, van Verordening EG 889/2008. Zij had namelijk geen twijfel aan het product. Zij wijst op de mededeling van Eurofins in het rapport van 8 september 2015, waaruit volgt dat de omstandigheid dat een kleine hoeveelheid residu wordt aangetroffen, niet rechtstreeks tot de conclusie leidt dat het product het etiket biologisch niet meer mag dragen. HIT heeft de email van 20 november 2015 naar Skal slechts verstuurd omdat zij een vraag had over de drogingsfactor, die zij aan Skal wilde voorleggen. Nu zij derhalve geen twijfel als bedoeld in artikel 91, eerste lid, van Verordening EG 889/2008 bij Skal aan de orde heeft gesteld, heeft Skal het in bezwaar gehandhaafde besluit van 25 april 2016 niet kunnen nemen op de grond dat die twijfel niet was weggenomen, aldus HIT.
5.1. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan het oordeel van de rechtbank dat de email van HIT aan Skal van 20 november 2015 moet worden aangemerkt als het bij twijfel informeren van de controlerende autoriteit, als bedoeld in artikel 91, eerste lid, van Verordening EG 889/2008, worden gevolgd.
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat met de betreffende email mededeling is gedaan van het aantreffen van een kleine hoeveelheid residu in de partij en dat die omstandigheid voor HIT ook de aanleiding was om contact op te nemen met Skal. Daargelaten dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de email niet blijkt van een vraag over de drogingsfactor maar eerder van een mededeling daarover, vloeit immers ook het stellen van een dergelijke vraag voort uit twijfel, die gerelateerd kan worden aan de omstandigheid dat een kleine hoeveelheid residu in de partij was aangetroffen. Verder kan uit de omstandigheid dat HIT besloten had de partij tijdelijk vrijwillig te blokkeren, eveneens worden afgeleid dat HIT twijfelde aan de partij, zoals bedoeld in artikel 91, eerste lid, van Verordening EG 889/2008. Dat HIT stelt een andere bedoeling met de email te hebben gehad dan het kenbaar maken van dit vermoeden, maakt dit niet anders. Er deed zich derhalve een situatie voor waarbij Skal bevoegd was ervoor te zorgen dat de partij gerstegraspoeder met partijcode D-150629, niet op de markt kwam.
Het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat HIT aan Skal informatie heeft verstrekt op grond waarvan de bestaande twijfel met betrekking tot de partij is weggenomen, is naar voorlopig oordeel eveneens juist. De stelling van HIT dat gelet op residuregelingen met bepaalde toleranties en drogingsfactoren die Skal hanteert, de partij voldeed aan de biologische productienormen, maakt dit niet anders, omdat ten tijde van het besluit reeds een onderzoek liep naar producent Hengshui, hetgeen de twijfel, ook aan de betreffende partij, redelijkerwijs had versterkt. De informatie dat een retentiemonster in China was onderzocht en niet vervuild was bevonden, hoefde Skal evenmin tot het standpunt te brengen dat de twijfel was weggenomen, nu van dit retentiemonster niet bekend is wanneer en door wie het is genomen en evenmin vaststaat of dit monster daadwerkelijk afkomstig is van de partij met code D-150629.
De conclusie is dat de rechtbank naar voorlopig oordeel terecht geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat het besluit van 23 juni 2016 onrechtmatig is.
Het besluit tot decertificering van de partij van 21 juni 2016
6. HIT betoogt dat Skal ten onrechte geen eigen onderzoek ten grondslag heeft gelegd aan het besluit om met toepassing van artikel 91, tweede lid, van Verordening EG 889/2008 de partij gerstegraspoeder met partijcode D-150629 te decertificeren. Skal heeft zich volgens HIT ten onrechte slechts gebaseerd op het onderzoek en de besluitvorming van Ecocert. Dit onderzoek van Ecocert was volgens HIT gebaseerd op geconstateerde onregelmatigheden in andere partijen tarwe- en gerstegras uit China, alsmede op geconstateerde onregelmatigheden bij de producent, maar niet op onregelmatigheden geconstateerd in de partij met partijcode D-150629. Die partij voldeed aan de normen voor biologische productie, in ieder geval indien daarop de gebruikelijke drogingsfactor zou zijn toegepast, aldus HIT. Zij wijst erop dat het onderzoek naar het in China genomen retentiemonster dit ook heeft uitgewezen. Volgens HIT is het besluit onrechtmatig, omdat niet tot decertificering van haar partij had kunnen worden besloten op basis van andere informatie, dan die aangaande de desbetreffende partij.
6.1. Skal heeft aan het besluit van 21 juni 2016 ten grondslag gelegd dat Eurofins Lab een - weliswaar kleine - hoeveelheid Tebufenozide in de partij heeft aangetroffen, alsmede heeft zij daaraan het onderzoek van Ecocert bij producent Hengshui ten grondslag gelegd, waarbij ernstige onregelmatigheden in de biologische productiewijze zijn geconstateerd. Dit onderzoek heeft Ecocert onder meer tot de conclusie geleid dat diverse partijen, waaronder de partij met partijcode D-150629, moesten worden gedecertificeerd.
De rechtbank heeft naar voorlopig oordeel terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat Skal het onderzoek van Ecocert niet mede aan haar besluit ten grondslag heeft mogen leggen. Ook de omstandigheid dat andere gevallen aanleiding hebben gegeven tot dit onderzoek, en niet de partij van HIT, leidt niet tot dat oordeel.
Bij het onderzoek van Ecocert dat in de eerste maanden van 2016 heeft plaatsgevonden, zijn bij de producent ernstige onregelmatigheden in de biologische productiewijze aangetroffen, hetgeen volgens Ecocert ook gevolgen heeft voor partijen die in 2015 zijn geproduceerd, waaronder de partij met partijcode D-150629. De bevindingen hebben Ecocert tot de conclusie geleid dat niet alleen de producent, maar ook de oogst uit 2015, waaronder partij D-150629, moest worden gedecertificeerd. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat Skal deze conclusie van Ecocert niet heeft mogen overnemen.
Dat, zoals HIT naar voren heeft gebracht, Skal ten onrechte haar residuregelingen met bijbehorende drogingsfactor niet op haar partij heeft toegepast, in welk geval zij volgens HIT tot de conclusie was gekomen dat de partij voldeed aan de biologische productienormen, leidt, wat daarvan zij, niet tot een ander oordeel, omdat Skal daaraan niet is toegekomen als gevolg van het door Ecocert uitgevoerde onderzoek. Ook de omstandigheid dat onderzoek van het retentiemonster in China heeft uitgewezen dat de partij met partijcode D-150629 schoon is, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu niet bekend is wanneer en door wie dit retentiemonster is genomen en ook niet vaststaat dat het monster daadwerkelijk afkomstig is van de partij met code D-150629. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat Skal heeft mogen laten meewegen dat reeds vaker was voorgekomen dat een retentiemonster van deze producent ‘schoon’ was, terwijl bij analyses in Europa wel residuen van niet-toegestane stoffen zijn gevonden.
6.2. Voor zover HIT naar voren heeft gebracht dat zij bij de aankoop van het product in 2015 op de certificering van Hengshui heeft mogen vertrouwen en de omstandigheid dat zij achteraf wordt geconfronteerd met de intrekking daarvan onevenredige gevolgen voor haar heeft, overweegt de voorzieningenrechter dat het systeem van de relevante regelgeving naar voorlopig oordeel toelaat dat door controlerende organen onderzoek wordt gedaan naar de naleving van de voorschriften voor de biologische productie en de resultaten daarvan niet alleen gevolgen kunnen hebben vanaf het moment dat zij bekend worden, maar zich ook kunnen doen voelen voor perioden in het verleden, welke situatie zich hier voordoet.
Hoewel HIT door het besluit in aanzienlijke mate in haar belangen wordt geraakt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook die omstandigheid het besluit niet onrechtmatig maakt. Tegenover de financiële belangen van HIT, staat het algemeen maatschappelijk belang dat Skal heeft te dienen, te weten dat zij dient te waarborgen dat producten die met het predikaat ‘biologisch’ op de markt komen, ook daadwerkelijk aan de daarvoor geldende voorschriften voldoen.
7. Gelet op het voorgaande is in hetgeen HIT naar voren heeft gebracht, geen aanleiding gelegen voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure niet in stand zal blijven. Er bestaat daarom aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, griffier.
w.g. Uylenburg w.g. Bolleboom
Voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 september 2016
641.