Uitspraak
201600488/1/V6.
Datum uitspraak: 30 november 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2] (hierna: de stichting), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2015 in zaak nr. 15/163 in het geding tussen:
de stichting
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 27 augustus 2014 heeft de minister de stichting een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 december 2014 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 december 2015 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 december 2014 vernietigd, het besluit van 27 augustus 2014 herroepen en bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 12.000,00 en dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De stichting heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), en de stichting , vertegenwoordigd door mr. R.S. Wijling, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
Boeterapport
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 juli 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de arbeidsinspecteur, samen met andere arbeidsinspecteurs, op 5 februari 2014 in een ruimte bij de moskee van de stichting twee vreemdelingen van Turkse nationaliteit (hierna: vreemdeling 1 en vreemdeling 2; tezamen: de vreemdelingen) heeft aangetroffen. Deze ruimte is ingericht als een klein restaurant (hierna: de kantine). De arbeidsinspecteurs zagen dat vreemdeling 1 achter de koelvitrine bezig was met een kunststof kan, poeder en een vloeistof een soort saus te bereiden. Vreemdeling 2 zagen zij achter de koelvitrine bezig met het schoonmaken van een werkoppervlak. Vreemdeling 2 maakte draaiende wrijvende bewegingen met een doek op het werkoppervlak. In aansluiting daarop heeft de inspecteur de vreemdelingen gehoord. De toen door vreemdeling 1 afgelegde verklaring, die bij het boeterapport is gevoegd, houdt in dat hij sinds 2 januari 2012 van maandag tot en met vrijdag van 10:00 tot 19:00 uur voor de moskee werkzaam is en hij daarvoor een bedrag van € 800,00 tot € 1.100,00 per maand ontvangt. Dit is een wisselend bedrag afhankelijk van de omzet van de kantine. De dagomzet draagt hij af aan het bestuur van de stichting. Voorts heeft vreemdeling 1 verklaard dat hij een eigen bedrijf heeft onder de naam [bedrif]. Het werk in de kantine verricht hij niet als zelfstandige, maar als vrijwilliger.
De bij het boeterapport behorende verklaring van vreemdeling 2 houdt in dat hij sinds twee jaar als vrijwilliger voor de stichting werkt. Hij maakt schoon, bedient de klanten en rekent met hen af. Hij ontvangt daarvoor geen geld van de stichting.
Volgens de bij het boeterapport behorende verklaring van de vertegenwoordiger van de stichting van 11 juni 2014 zijn de vreemdelingen als vrijwilliger werkzaam: vreemdeling 1 dagelijks als kok in de kantine; vreemdeling 2 zes tot tien uur per week als manusje van alles. Zij ontvangen daarvoor geen geld.
In het boeterapport is vermeld dat voor deze werkzaamheden noch een vrijwilligersverklaring, noch een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid was afgegeven.
Wettelijk kader
2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Ingevolge het zesde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel) worden bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregel is gevoegd.
In de Tarieflijst worden voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav naar categorie werkgever verschillende boetenormbedragen gehanteerd. Voor een stichting of vereniging met algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer is het boetenormbedrag op € 4.000,00 per persoon per overtreding gesteld. Voor overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden bedraagt het boetenormbedrag € 8.000,00 per persoon per overtreding.
Volgens artikel 10 van Pro de Beleidsregel kan in gevallen waarin sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de berekende bestuurlijke boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Opgelegde boete
3. De rechtbank heeft in lijn met de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, de minister gehouden aan het voordien voor overtreding van die bepaling geldende boetenormbedrag van € 8.000,00. Blijkens het hogerberoepschrift verzet de minister zich daar niet tegen, zodat in hoger beroep moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00 per persoon per overtreding.
Bevoegdheid tot boeteoplegging
4. De stichting heeft in haar meest verstrekkende betoog aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister door het boeterapport aan zijn besluitvorming ten grondslag te leggen onzorgvuldig onderzoek naar de feiten heeft verricht, zodat de minister niet aan zijn bewijslast heeft voldaan. Daartoe heeft de stichting betoogd dat onduidelijk is gebleven hoe de werkzaamheden van vreemdeling 1 moeten worden geduid, als werkzaamheden van een zelfstandige of een werknemer. Voor zover het de werkzaamheden van vreemdeling 2 betreft, is van belang dat hij de Nederlandse taal slecht beheerst en is gehoord zonder bijstand door een beëdigde tolk. Een boeteoplegging behoort dan niet tot de mogelijkheden, aldus de stichting.
4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313 en 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955 volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav meebrengt dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat alleen het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat.
4.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
4.3. Het boeterapport is op zichzelf in duidelijke bewoordingen opgesteld en niet voor verschillende uitleg vatbaar. Er is geen reden voor twijfel aan de juistheid van de in het boeterapport vermelde waarnemingen van de arbeidsinspecteurs, zoals deze hiervoor onder 1 zijn weergegeven, dat zij op 5 februari 2014 de vreemdelingen achter een koelvitrine werkzaamheden zagen verrichten die behoren tot de normale bedrijfsvoering van een kantinekeuken. De inhoud van de verklaring van vreemdeling 1 stemt daarmee overeen. De verklaring van de vertegenwoordiger van de stichting van 11 juni 2014, die bij het boeterapport is gevoegd, geeft evenmin aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het boeterapport, nu deze inhoudt dat de vreemdelingen sinds 2012 vrijwilligerswerk voor de moskee verrichten met vreemdeling 1 als kok van de kantine en vreemdeling 2 als manusje van alles. De feitelijke aard van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden is daarmee duidelijk. Deze werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van de stichting. Voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Wav is niet van belang of de vreemdelingen de desbetreffende arbeid als zelfstandige dan wel als werknemer van de stichting hebben verricht.
Voor zover de stichting heeft betoogd dat vreemdeling 2 de Nederlandse taal slecht beheerst en is gehoord zonder bijstand door een beëdigde tolk, heeft de rechtbank diens verklaring voor de bewijsvoering buiten beschouwing gelaten, nu in het inlichtingen- en verhoorformulier ten aanzien van vreemdeling 2 de passage 'met/zonder tolk gehoord in de . taal' niet is ingevuld, net zo min als de passage dat de inhoud aan de gehoorde is voorgelezen en dat hij verklaart daarbij te volharden. Het betoog van de stichting dat om die reden een boeteoplegging niet tot de mogelijkheden behoort, baat haar evenwel niet, aangezien voor het bewijs van de geconstateerde overtredingen de onder 1 vermelde verklaring van vreemdeling 2 niet nodig is. Omdat aldus door het niet inschakelen van een tolk voor het gehoor van vreemdeling 2 de bevindingen van de arbeidsinspecteurs niet zijn aangetast, heeft de minister het boeterapport terecht aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd. Nu daaruit volgt dat de vreemdelingen voor de stichting werkzaamheden hebben verricht, is de minister in zijn bewijslast geslaagd.
Het betoog van de stichting faalt.
Evenredigheid van de boete
5. De minister heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte de boete met 25% heeft gematigd tot € 12.000,00. Hij voert daartoe het volgende aan. Ook vrijwilligerswerk wordt als arbeid aangemerkt. Ingevolge artikel 1a van het Besluit uitvoering Wav is vrijwilligerswerk slechts onder bepaalde voorwaarden, waaraan in dit geval niet wordt voldaan, van de werking van de Wav uitgesloten. Vreemdeling 1 ontvangt voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 800,00 tot € 1.100,00 per maand, vreemdeling 2 verblijft niet rechtmatig in Nederland en het gaat bovendien om werkzaamheden die gebruikelijk betaald worden verricht. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8610, van belang geacht dat de werkzaamheden bij de stichting door vrijwilligers worden verricht. Dit kan dan ook geen reden zijn om de boete te matigen.
Voorts heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte in haar oordeel laten meewegen dat de stichting geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient. De stichting exploiteert een kantine en verricht derhalve bedrijfsmatige activiteiten, zodat niet met vrucht kan worden gesteld dat de stichting geen commercieel doel nastreeft.
Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister ter toelichting op het vorenstaande naar voren gebracht dat het onder 2 genoemde boetenormbedrag van € 4.000,00 in dit geval niet van toepassing is, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de arbeid in de niet-zakelijke sfeer is verricht. Daartoe acht de minister van belang dat de kantinewerkzaamheden gezien de aard ervan geen algemeen maatschappelijk doel dienen, maar bedrijfsmatige activiteiten vormen en een commercieel doel dienen.
De stichting heeft ter zitting bij de Afdeling, in het licht van de onder 2 weergeven Beleidsregel, de klacht dat de minister in zijn beleid ten onrechte geen onderscheid maakt tussen professionele en niet-professionele werkgevers niet langer gehandhaafd. Wel heeft zij betoogd dat de Beleidsregel tot een lagere dan de door de rechtbank vastgestelde boete moet leiden, omdat uitgaande van de Beleidsregel een boetenormbedrag van € 4.000,00 geldt. Aan zowel het vereiste dat het moet gaan om een stichting of vereniging met een algemeen nut beogende doelstelling als het vereiste dat de arbeid is verricht in de niet-zakelijke sfeer is voldaan, aldus de stichting. Het geld dat met de kantinewerkzaamheden wordt verkregen, wordt aan de stichting afgedragen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. Blijkens het bij het boeterapport behorende uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 23 september 2014 en de onder 1 vermelde verklaring van de vertegenwoordiger van de stichting beheert de stichting een moskee. In het moskeegebouw zijn ook een kantine en een kapsalon aanwezig. De stichting heeft geen personeel in dienst.
Wat er ook zij van de stellingname van de stichting dat alle voorkomende werkzaamheden in beginsel door vrijwilligers op basis van een zogenoemde vrijwilligersovereenkomst worden verricht, zo ook in het geval van de vreemdelingen, vast staat dat vreemdeling 1 voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 800,00 tot € 1.100,00 per maand ontvangt. Zijn feitelijke werkzaamheden als kok zijn naar hun aard kantinewerkzaamheden. Dat geldt, gezien de aard ervan, in ieder geval ook voor de werkzaamheden van vreemdeling 2 in de bediening. Dit maakt dat de activiteiten van de vreemdelingen niet het karakter hebben van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, maar bedrijfsmatige activiteiten zijn. De minister heeft zich, mede gezien de inrichting met een keuken en een koelvitrine, terecht op het standpunt gesteld dat met de kantinewerkzaamheden een commercieel doel wordt nagestreefd. Dat de stichting op vrijwilligers drijft, op zichzelf geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient, doet er niet aan af dat bedoelde werkzaamheden zijn gericht op het verwerven van inkomsten. Aannemelijk is dat door die activiteiten legaal arbeidsaanbod wordt verdrongen en concurrentievervalsing aan de orde is. Voorts betreft het werkzaamheden die naar hun aard geen arbeid vormen die gebruikelijk onbetaald wordt verricht. De minister heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat voor toepassing van het onder 2 genoemde boetenormbedrag van € 4.000,00 geen plaats is.
Anders dan de rechtbank acht de Afdeling voorts geen grond aanwezig voor matiging van de boete. Het bedrijfsmatig karakter van de kantineactiviteiten en het commerciële doel dat daarmee wordt nagestreefd, staan daaraan in de weg. Gelet op het door de minister tegengeworpen niet rechtmatig verblijf van vreemdeling 2 in Nederland en in aanmerking genomen dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid niet voldoet aan de in artikel 1a, onder b, van het Besluit uitvoering Wav gestelde vereisten aan arbeid waarvoor een zogeheten vrijwilligersverklaring kan worden verleend, is voorts een matiging van de boete, zoals in de onder 5 vermelde uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2011 aan de orde was, niet aangewezen.
Ten slotte acht de Afdeling, anders dan de stichting heeft betoogd, geen aanleiding voor het oordeel dat het feit dat de opbrengst van de werkzaamheden ten goede komt aan de stichting een grond voor matiging vormt.
Het betoog van de minister slaagt en het betoog van de stichting faalt.
Draagkracht
6. De stichting heeft voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete wegens verminderde draagkracht verdergaand te matigen.
6.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
6.2. De rechtbank is de minister terecht gevolgd in diens standpunt dat door de stichting zodanig summiere financiële gegevens zijn overgelegd dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. In hoger beroep heeft de stichting geen nadere stukken overgelegd ter staving van haar actuele financiële positie. De stichting heeft zo haar gestelde financiële situatie niet inzichtelijk gemaakt.
Het betoog van de stichting faalt.
Conclusie
7. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het hoger beroep van de stichting is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet, gelet op het onder 3 en 5.2 overwogene, worden vernietigd voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 12.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2015 in zaak nr. 15/163, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 12.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
IV. bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 16.000,00 (zegge: zestienduizend euro);
V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;
VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2016
32.