Uitspraak
201604162/1/V6.
Datum uitspraak: 21 december 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 25 april 2016 in zaak nr. 15/4014 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 30 april 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 19d, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 augustus 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 april 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 30 april 2015 herroepen, bepaald dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 16.000,00, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en de minister veroordeeld in de door [appellante] in beroep gemaakte proceskosten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern, is verschenen.
Overwegingen
1. Aan [appellante] is op 22 september 2011 door het UWV Werkbedrijf een tewerkstellingsvergunning verleend voor [de vreemdeling] voor het verrichten van arbeid als frituurkok, met een geldigheidsduur van 14 november 2011 tot 14 november 2014. De minister heeft bij het besluit van 30 april 2015 aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat de vreemdeling voor [appellante] feitelijk andere werkzaamheden heeft verricht dan waarvoor de tewerkstellingsvergunning is verleend. De minister heeft de boete met 100% verhoogd vanwege recidive, als bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav.
2. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 juli 2015.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat de vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Ingevolge artikel 19d, tweede lid, verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen boete met 100% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
3. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, het beroep van [appellante] gegrond verklaard en de boete, uitgaande van een boetenormbedrag van € 8.000,00, vastgesteld op een bedrag van € 16.000,00 (€ 8.000,00 verhoogd met 100%). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de minister de boete terecht heeft opgelegd en dat geen aanleiding bestaat voor een matiging van de boete.
4. [appellante] klaagt dat de rechtbank ten onrechte de minister niet ook in de door haar in bezwaar gemaakte proceskosten heeft veroordeeld.
4.1. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van zijn bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende, voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuur te wijten onrechtmatigheid.
4.2. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen, heeft de rechtbank het besluit van de minister van 13 augustus 2015 vernietigd en het besluit van de minister van 30 april 2015 herroepen wegens een aan de minister te wijten onrechtmatigheid. Nu [appellante] voorts reeds in haar bezwaarschrift heeft verzocht om vergoeding van de proceskosten, kwamen deze kosten voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank heeft de minister ten onrechte niet ook in deze kosten veroordeeld.
Het betoog slaagt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de werkzaamheden die de vreemdeling heeft verricht, niet onder de verleende tewerkstellingsvergunning voor arbeid als frituurkok vallen. Volgens [appellante] heeft de vreemdeling slechts incidenteel andere werkzaamheden verricht en is hij op de dag van de controle als wokkok ingevallen, omdat op die dag een kok was uitgevallen die de wok-werkzaamheden zou verrichten. Gelet hierop, had geen boete mogen worden opgelegd, aldus [appellante].
5.1. De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij tot haar oordeel is gekomen. De rechtbank heeft de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW, die op 3 oktober 2014 een controle hebben gehouden in het restaurant van [appellante], bij haar oordeel betrokken. Verder heeft de rechtbank de verklaringen van de vreemdeling en die van de [wettelijk vertegenwoordiger] van [appellante], die zij ten overstaan van arbeidsinspecteurs hebben afgelegd, bij haar oordeel betrokken. Gelet op die waarnemingen en verklaringen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de vreemdeling meer dan incidenteel, feitelijk andere werkzaamheden verrichtte dan die waarvoor de tewerkstellingsvergunning is verleend, waaronder werkzaamheden als nasi/bamikok en als allround- en wokkok.
Reeds omdat de vreemdeling, zoals hij zelf heeft verklaard, als nasi/bamikok is begonnen, dat een lagere functie is dan frituurkok en er voor de functie nasi/bamikok geen tewerkstellingsvergunningen werden verleend omdat daarvoor prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar was, heeft de minister terecht een boete aan [appellante] opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het in hoger beroep door [appellante] gevoerde betoog dat de vreemdeling slechts incidenteel andere werkzaamheden verricht en hij op de dag van de controle als wokkok inviel, wat daarvan ook zij, laat onverlet dat de vreemdeling niet incidenteel als nasi/bamikok werkzaam is geweest, zodat het betoog van [appellante] reeds hierom faalt.
6. Het betoog van [appellante], dat de boete dient te worden gematigd wegens het incidentele karakter van de werkzaamheden die niet onder de verleende tewerkstellingsvergunning zouden vallen, faalt. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.1 is overwogen, is de vreemdeling niet slechts incidenteel als nasi/bamikok werkzaam geweest.
7. De minister heeft in zijn schriftelijke uiteenzetting uiteengezet dat op grond van artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043) aanleiding bestaat om de boete met 25% te matigen, omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie van [appellante] en hij is verloond conform de wettelijke regels.
Gelet hierop ziet de Afdeling aanleiding om de aan [appellante] opgelegde boete, zoals deze door de rechtbank is vastgesteld, met 25% te matigen.
8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 16.000,00, voor zover zij heeft bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 13 augustus 2015 en voor zover de rechtbank heeft nagelaten de minister tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten te veroordelen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 7 is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete op € 12.000,00 vast te stellen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 25 april 2016 in zaak nr. 15/4014, voor zover de rechtbank de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 16.000,00 en voor zover zij heeft bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 13 augustus 2015 en voor zover de rechtbank heeft nagelaten de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten te veroordelen;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro);
V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 13 augustus 2015 met kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.0947.001/bob;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 251,00 (zegge: tweehonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 21 december 2016
501.