Uitspraak
201601783/1/V6.
Datum uitspraak: 26 april 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 januari 2016 in zaken nrs. 15/285, 15/781 en 15/782 in het geding tussen:
1. [bedrijf A], gevestigd te [plaats],
2. [bedrijf B], gevestigd te [plaats] (België),
3. [bedrijf C], gevestigd te [plaats] (Slowakije),
(hierna tezamen: de vennootschappen),
en
de minister.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 7 april 2014 heeft de minister, voor zover thans van belang, [bedrijf A] een bestuurlijke boete van € 432.000,00 en [bedrijf B] en [bedrijf C] elk een bestuurlijke boete van € 388.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 december 2014 heeft de minister het door [bedrijf A] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het desbetreffende besluit van 7 april 2014, voor zover [bedrijf A] een boete is opgelegd van € 432.000,00 herroepen, de boete vastgesteld op € 408.000,00 en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Bij onderscheiden besluiten van 9 december 2014 heeft de minister de door [bedrijf B] en [bedrijf C] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 januari 2016 heeft de rechtbank de door de vennootschappen daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 9 december 2014 vernietigd, de besluiten van 7 april 2014 herroepen, de boete voor [bedrijf A] vastgesteld op € 16.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[bedrijf A], [bedrijf C] en [bedrijf B] hebben elk een schriftelijke uiteenzetting gegeven en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De vennootschappen hebben elk nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 december 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, en [bedrijf B], vertegenwoordigd door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en [bedrijf C], vertegenwoordigd door mr. B.J. Maes, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het geschil heeft betrekking op de tewerkstelling van 33 werknemers van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen). Voor zover aan [bedrijf A] bij het desbetreffende besluit van 7 april 2014 tevens een boete is opgelegd met betrekking tot twee werknemers van Bosnische nationaliteit is van belang dat deze boete, van totaal € 16.000,00, geen onderwerp uitmaakt van het geschil in hoger beroep, omdat [bedrijf A] tegen het daarop betrekking hebbende onderdeel van de aangevallen uitspraak geen hoger beroep heeft ingesteld.
[bedrijf A] is een Nederlands bedrijf dat zich bezig houdt met de exploitatie van opslagtanks. In het kader van de uitbreiding van de opslagcapaciteit in Terneuzen heeft zij aan het Belgische bedrijf [bedrijf B] de opdracht gegeven om zeven opslagtanks op te richten. [bedrijf B] heeft voor de daarvoor nodige laswerkzaamheden het Slowaakse bedrijf [bedrijf C] ingeschakeld. [bedrijf C] heeft voor deze werkzaamheden de vreemdelingen, die allen lasser zijn, ingezet. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid op ambtseed opgemaakte boeterapport van 24 december 2013, aangevuld bij rapport van 18 februari 2014, (hierna: het boeterapport) houdt in dat de arbeidsinspecteurs naar aanleiding van een op 27 september 2012 op het bouwterrein van [bedrijf A] gehouden controle administratief onderzoek hebben verricht. Hieruit is de arbeidsinspecteurs gebleken dat de vreemdelingen in de periode van 17 april 2012 tot en met 26 februari 2013, of gedeelten hiervan, als lasser hebben gewerkt, terwijl zij door [bedrijf B] waren ingeleend van [bedrijf C], zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven. Volgens de arbeidsinspecteurs vonden de laswerkzaamheden niet plaats in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het BuWav), omdat het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan de orde was.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of de minister de vennootschappen terecht een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu zij de vreemdelingen in Nederland arbeid hebben laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Voor zover de minister in de besluiten van 9 december 2014 een boetenormbedrag van € 12.000,00 per overtreding van dit artikellid heeft gehanteerd, verzet hij zich blijkens het hogerberoepschrift gelet op de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 niet tegen toepassing van een boetenormbedrag van € 8.000,00, zodat in hoger beroep moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00 per vreemdeling per overtreding, dus voor zover het de boeten voor de vreemdelingen betrof, voor elk van de vennootschappen een boete van € 264.000,00. De rechtbank heeft op basis van arresten van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) overwogen dat de minister die boeten ten onrechte heeft opgelegd.
Het hoger beroep van de minister
Grensoverschrijdende dienstverrichting
2. Artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997, L18; hierna: de Detacheringsrichtlijn) luidt: 'Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat.'
Het derde lid, voor zover thans van belang, luidt: 'Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of [..]
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.'
Artikel 2, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.'
Artikel 1e, eerste lid, van het Buwav, voor zover thans van belang, luidt: 'Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.'
Uit de Nota van toelichting bij het Buwav volgt dat voormeld artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn.
3. Het betoog van de minister houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het tewerkstellingsvergunningvereiste niet voor de door de vreemdelingen in Nederland verrichte arbeid mag worden gesteld. Daartoe voert de minister aan dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het door de vennootschappen ingeroepen arrest van het Hof van 11 september 2014, Essent, ECLI:EU:C2014:2206, gelezen in samenhang met het arrest van 21 juni 2012, Sommer, ECLI:EU:C:2012:371, en niet heeft onderkend dat het arrest van het Hof van 10 februari 2011, Vicoplus, ECLI:EU:C:2011:64, hier leidend is. Ter toelichting heeft de minister ter zitting bij de Afdeling uiteengezet dat de nationaliteit van de vreemdelingen bepalend is en dat het niet aangaat, gedurende de overgangsperiode tot 1 januari 2014 die is voorzien in Bijlage VII: Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157) de eisen voor de terbeschikkingstelling van Roemeense werknemers die voortvloeien uit het arrest Vicoplus te omzeilen. Dat zou gebeuren indien hij de dienstverrichting door [bedrijf C] die bestaat in de terbeschikkingstelling van Roemeense werknemers vanuit Slowakije niet zou mogen onderwerpen aan de eis van een tewerkstellingsvergunning, aldus de minister.
3.1. Het betoog van de minister veronderstelt dat de dienstverrichting van [bedrijf C] louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Nu het gaat om de bevoegdheid een boete op te leggen, ziet de Afdeling aanleiding de boeteoplegging te toetsen aan het arrest Vicoplus en in het verlengde daarvan het arrest van het Hof van 18 juni 2015, Martin Meat, ECLI:EU:C:2015:405. Zij overweegt daartoe het volgende.
3.2. Volgens het arrest Vicoplus is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
Niet in geschil is dat de vreemdelingen gedurende de werkzaamheden in dienst waren van [bedrijf C]
Criterium: verplaatsing van werknemers
3.3. De minister is op basis van de feiten en omstandigheden die blijken uit het boeterapport tot de conclusie gekomen dat de dienstverrichting van [bedrijf C] louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Blijkens de onderscheiden besluiten van 9 december 2014 volgt hij de vennootschappen niet in hun standpunt dat de verplaatsing van de vreemdelingen naar Nederland niet het doel op zich van de dienstverrichting was, maar het doel van de opdracht was het oprichten en lassen van de opslagtanks. Daartoe heeft de minister gesteld dat niet is gebleken van een afgebakende opdracht die alleen door werknemers van [bedrijf C] werd verricht. Voorts heeft de minister gesteld dat in de overeenkomst tussen [bedrijf B] en [bedrijf C] als onderdeel van de uit te voeren werkzaamheden de benodigde arbeidskracht is opgenomen.
3.4. In het arrest Martin Meat, heeft het Hof het criterium 'verplaatsing van werknemers', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daarbij benadrukt dat rekening moet worden gehouden met alle factoren die er op wijzen dat die verplaatsing wel of niet het doel is van die dienstverrichting, daaronder begrepen de overeenkomst en de wijze waarop daaraan feitelijke uitvoering is gegeven. In punten 35 tot en met 39 heeft het Hof daartoe overwogen dat met name rekening moet worden gehouden met alle factoren waaruit blijkt dat de gevolgen van het niet conform uitvoeren van de in de overeenkomst vastgelegde dienst al dan niet voor rekening van de dienstverrichter komen. Wanneer de dienstverrichter uit hoofde van de verplichtingen van de overeenkomst de in die overeenkomst vastgelegde dienst naar behoren moet uitvoeren, is het minder waarschijnlijk dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dan wanneer de gevolgen van het feit dat die dienst niet conform is uitgevoerd, niet voor zijn rekening komen. De nationale rechter moet nagaan wat de omvang is van de door partijen aangegane verplichtingen, en of de door de dienstverrichter te ontvangen vergoeding niet alleen afhankelijk is van de hoeveelheid maar ook van de kwaliteit van de geleverde prestatie. Verder wijst de omstandigheid dat het de dienstverrichter vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wier terbeschikkingstelling in de lidstaat van ontvangst hij noodzakelijk acht, er op dat de verplaatsing van werknemers naar de lidstaat van ontvangst niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst en dat daarmee sprake is van terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, van de Detacheringsrichtlijn. Daarentegen leveren de omstandigheden dat de dienstverrichter slechts één enkele klant in de lidstaat van ontvangst heeft, de machines en de ruimten waarin de dienstverrichting plaatsvindt huurt, geen relevante aanwijzingen op om een antwoord te geven op de vraag of de verplaatsing van werknemers naar die lidstaat het daadwerkelijke doel van die dienstverrichting is, aldus het Hof.
3.5. Gelet op de inhoud van de dienstverrichtingsovereenkomsten tussen enerzijds [bedrijf A] en [bedrijf B] en anderzijds [bedrijf B] en [bedrijf C] was de kern van de eerstgenoemde overeenkomst dat [bedrijf B] zich tegenover [bedrijf A] verplichtte om tegen een bepaald bedrag binnen een vaste termijn zeven opslagtanks op de opslagterminal te Terneuzen op te richten en was de kern van de laatstgenoemde overeenkomst dat [bedrijf C] zich tegenover [bedrijf B] verplichtte om binnen de tijdsplanning van de oprichtingswerkzaamheden voor de zeven opslagtanks tegen een bepaald bedrag laswerkzaamheden uit te voeren volgens de bij de overeenkomst behorende werktekeningen met levering van de daarvoor benodigde arbeidskracht. Gedurende de looptijd van het project stond de totaalprijs volgens artikel IV van de overeenkomst tussen [bedrijf B] en [bedrijf C] vast. In geval van vertraging van haar kant moest [bedrijf C] volgens artikel VI van de overeenkomst aan [bedrijf B] de vertragingsschade vergoeden. In dit verband heeft [bedrijf B] ter zitting bij de Afdeling terecht gewezen op artikel III van de overeenkomst, waarin is bepaald dat [bedrijf C] volledig onafhankelijk de diensten verricht en over de benodigde capaciteit moet beschikken voor de uitvoering van de laswerkzaamheden. Dit betekent dat [bedrijf C] wat de technische inbreng betreft verantwoordelijk was voor de kwaliteit van de uitvoering van de laswerkzaamheden. Voorts was het aan [bedrijf C] om te bepalen hoeveel personeel voor de lasdiensten werd ingezet.
Wat betreft de feitelijke uitvoering van de overeenkomsten zoals die uit de bij het boeterapport behorende verklaringen naar voren komt, is van belang dat [bedrijf C] een onderneming is die is gespecialiseerd in laswerkzaamheden, in verschillende landen actief is, zich toelegt op het verzorgen van laswerk op bouwprojecten, een eigen lasschool heeft en haar werknemers test. Zij stuurt voor het geven van aanwijzingen aan haar ervaren en geschoold personeel voormannen naar het gastland mee. Volgens de verklaringen van de wettelijk vertegenwoordigers van [bedrijf B] en [bedrijf C] heeft [bedrijf B] aan [bedrijf C] de werktekeningen verschaft en is [bedrijf C] daarmee met haar voormannen zelf aan de slag gegaan. Ook dit wijst er op dat [bedrijf C] verantwoordelijk was voor de kwaliteit van de productie. Volgens de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf B] betaalde zij [bedrijf C] op basis van facturen over de hoeveelheid verwerkte kilo ijzer, zoals voorzien in artikel IV van de overeenkomst. De stelling van de minister dat niet is gebleken van een afgebakende opdracht die alleen door werknemers van [bedrijf C] werd verricht, mist dan ook feitelijke grondslag.
Gelet op het vorenstaande was, anders dan de minister stelt, de verplaatsing van de vreemdelingen niet het doel op zich van de dienstverrichting door [bedrijf C], maar daaraan ondergeschikt.
Criterium: toezicht en leiding
3.6. Met betrekking tot het criterium 'toezicht en leiding' volgt de minister de vennootschappen niet in hun standpunt dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van [bedrijf C] en niet van [bedrijf B] of [bedrijf A], hetgeen volgens de vennootschappen genoegzaam volgt uit de in bezwaar overgelegde verklaringen. Daartoe heeft de minister gesteld dat de bij het boeterapport behorende verklaringen er ondubbelzinnig op wijzen dat de aanwijzingen die [bedrijf B], in de persoon van [persoon 1], de vreemdelingen gaf het karakter hadden van toezicht en leiding in de zin van het arrest Vicoplus. De minister heeft ter toelichting gewezen op onder meer de verklaring van vreemdeling 16, voorman/supervisor van [bedrijf C]. Deze heeft verklaard instructies te krijgen van de baas, dat is de brigadier [persoon 1] van [bedrijf B]. 'De dagelijkse instructies ontvang ik van [voornaam persoon 1]. Ook mijn collega's krijgen de instructies van [voornaam persoon 1]. Als het nodig is vertaal ik tussen [voornaam persoon 1] en mijn Roemeense collega's', aldus vreemdeling 16.
Volgens de minister wordt dit bevestigd door de verklaring van vreemdeling 1, eveneens voorman/supervisor van [bedrijf C]. Deze heeft verklaard instructies te krijgen van [persoon 1]. 'Hij geeft mij de opdrachten wat ik moet doen. Hij leest de tekening. Hij is de brigadier. [..] Wij hebben allemaal één baas en dat is [voornaam persoon 1]. [voornaam persoon 1] werkt voor [bedrijf B]. Ook mijn collega's krijgen de orders van [voornaam persoon 1]. Ik kom er alleen tussen voor de vertaling. Ik geef geen orders. [persoon 2] is onze personeelsfunctionaris van [bedrijf C]; hij is er niet voor de dagelijkse uitvoering', aldus vreemdeling 1.
Voorts heeft de minister gewezen op de verklaring van [persoon 2]. Hij heeft verklaard als supervisor in dienst te zijn van [bedrijf C] en te zorgen voor onder andere de contracten, de uitrusting en de huisvesting. Voorts heeft hij verklaard geen enkele bemoeienis te hebben met de aansturing op de werkplek. Ook heeft de minister gewezen op de verklaring van [persoon 1]. Deze heeft verklaard in de functie van ploegbaas/brigadier te werken voor [bedrijf B]. 'In deze functie stuur ik dagelijks de mensen aan die voor [bedrijf B] het werk verrichten. [..] Ik stuur dagelijks ongeveer 35 mensen aan. [..] In de uitvoering, dus constructie van de tanks, werken naast mij nog twee mensen in loondienst van [bedrijf B]; de anderen zijn allen Roemenen en Slowaken. Deze zijn in dienst bij [bedrijf C]. Deze Roemenen en Slowaken werken onder direct gezag van mij. Er is wel een paar mensen onder de Roemenen en Slowaken die de Engelse taal machtig zijn en zorgen voor de vertaling tussen mij en de Roemenen en Slowaken. Ik lees de tekeningen en aan de hand daarvan geef ik de opdrachten aan de Roemenen en Slowaken. De contactpersoon van [bedrijf C] is een Slowaak, genaamd [persoon 2] [..]. Hij is een soort personeelsfunctionaris; hij behartigt de belangen voor het personeel, maar heeft niets van doen met de dagelijkse werkzaamheden. De werkzaamheden worden gezamenlijk uitgevoerd; er is niets afgebakend. Zowel wij, dus [bedrijf B], als de Roemenen en Slowaken werken door elkaar. Zij leveren gewoon de arbeidskrachten ofwel handen', aldus [persoon 1].
3.7. In het arrest Martin Meat heeft het Hof het criterium 'toezicht en leiding', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, eveneens nader uitgewerkt en daartoe in punt 40 overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Bij een dienstverrichting is immers gebruikelijk dat een klant controleert of de dienst conform de overeenkomst is uitgevoerd. Bovendien kan een klant bij een dienstverrichting bepaalde algemene aanwijzingen geven aan de werknemers van de dienstverrichter zonder dat daarbij sprake is van uitoefening van toezicht op en leiding over die werknemers in de zin van bedoeld criterium, voor zover de dienstverrichter aan de werknemers de specifieke en individuele aanwijzingen geeft die hij nodig acht voor de uitvoering van de betrokken dienst, aldus het Hof.
3.8. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
3.9. De hiervoor onder 3.6 vermelde verklaringen, die door de minister worden aangehaald, wijzen op toezicht op en leiding over de vreemdelingen door [bedrijf B], in de persoon van [persoon 1].
Verschillende andere in het boeterapport vermelde verklaringen, die door de vennootschappen zijn aangehaald, wijzen er veeleer op dat [bedrijf C], in de persoon van [persoon 2], met de voormannen als zijn vervangers, leiding gaf een en toezicht hield op de vreemdelingen als bedoeld in het arrest Vicoplus. Deze verklaringen houden zakelijk weergegeven in dat [persoon 1] dagelijks controleert of het werk goed is. Als hij het niet goed vindt, zegt hij dat tegen vreemdelingen 1 en 16 die dat in het Roemeens met de andere werknemers van [bedrijf C] opnemen, waarop deze het werk overdoen.
Het gaat onder meer om de volgende verklaringen.
Vreemdeling 26 heeft verklaard dat vreemdeling 16 de tekeningen kan lezen en de contacten onderhoudt met de leiding van [bedrijf B]. 'Hij vertaalt de opdrachten van [bedrijf B] weer naar ons. [..] [persoon 1] komt regelmatig op het werk kijken of alles goed gaat. Als iets niet goed gaat, vraagt [persoon 1] dit werk opnieuw te doen of te herstellen', aldus vreemdeling 26.
Vreemdeling 6 heeft verklaard dat hij en zijn collega's de opdrachten krijgen van vreemdeling 16. 'Hij krijgt zijn opdrachten van [voornaam persoon 1], de brigadier van [bedrijf B]. Wij doen al vele jaren hetzelfde werk. Ik heb niet veel uitleg nodig. [..] Vreemdelingen 1 en 16 zijn ook lasser. Zij doen meer de controle en werken ook mee als lasser. [voornaam persoon 1] heeft de controle over het gehele werk en over de veiligheid en kwaliteit', aldus vreemdeling 6.
Een Slowaakse werknemer van [bedrijf C], getuige 9, heeft verklaard dat [persoon 2] de leidinggevende is over de groep Roemeense werknemers. '[persoon 1] [..] ziet toe op de veiligheid en de kwaliteit van het werk. Hij doet dat door rond te lopen op de bouw en controleert of wij ons aan de veiligheidseisen houden en de kwaliteit van ons werk', aldus deze werknemer.
Een andere Slowaakse werknemer van [bedrijf C], getuige 13, heeft op de vraag wie [persoon 1] is geantwoord dat deze over de veiligheid op het werk gaat. 'Hij komt alles bekijken. [..] Het is [persoon 1] die bepaalt of het werk goed is afgeleverd' aldus deze werknemer.
Ook hebben de vennootschappen gewezen op de op 2 en 24 april 2013 afgelegde verklaringen van de wettelijk vertegenwoordigers van [bedrijf B] en [bedrijf C]. De wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf B] heeft verklaard dat [persoon 2] degene is die de aansturing voor [bedrijf C] regelt. De wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf C] heeft verklaard dat [persoon 2] de bouwtekening heeft en met de vreemdelingen 1 en 16 overlegt, die Engels spreken. 'Zij bespreken het werk met mensen van [bedrijf B] en geven vervolgens de instructies door aan de lassers van [bedrijf C] [..] in hun eigen taal. [..] [voornaam persoon 1] is de baas van de mensen van [bedrijf B], dat zijn ongeveer vijf of zes mensen die de pijpleidingen tussen de tanks bouwen; de tanks zelf bouwen wij', aldus deze wettelijk vertegenwoordiger.
De Afdeling stelt vast dat er tegenstrijdige verklaringen zijn afgelegd en dat, anders dan de minister heeft gesteld, de in het boeterapport vermelde verklaringen niet ondubbelzinnig wijzen op 'leiding en toezicht' in de zin van het arrest Vicoplus door [bedrijf B]. Tegenover verklaringen die er op wijzen dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van [bedrijf B] staan immers verklaringen, waaruit veeleer moet worden afgeleid dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van [bedrijf C] en de controles en aanwijzingen van [bedrijf B] alleen betrekking hadden op de veiligheids- en kwaliteitsaspecten en de voortgang van het project. [bedrijf B] voerde deze controles uit in haar hoedanigheid van klant bij de dienstverrichting, zo valt daaruit af te leiden. De minister heeft geen aannemelijke reden gegeven waarom hij laatstbedoelde verklaringen niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
Bovendien valt op de door de minister onder 3.6 bedoelde verklaringen af te dingen dat de vennootschappen in bezwaar nadere verklaringen hebben ingebracht die ook wijzen op toezicht op en leiding over de vreemdelingen door [bedrijf C].
Wat betreft de verklaringen van [persoon 2] overweegt de Afdeling als volgt. Voor zover de arbeidsinspecteurs in het boeterapport melding maken van de hiervoor onder 3.6 weergegeven verklaring die [persoon 2] te hunner overstaan heeft afgelegd, acht de Afdeling van belang dat de desbetreffende verklaring door [persoon 2] niet is ondertekend en de vennootschappen in bezwaar onbetwist hebben gesteld dat de weergave daarvan in het boeterapport zeer summier en onvolledig is, het gesprek meer dan een half uur heeft geduurd en een aanbod van [persoon 2] voor een tweede gesprek door de arbeidsinspecteurs is afgewezen. Deze onvolkomenheid had voor de minister aanleiding moeten zijn om [persoon 2] nader te horen. Dit klemt temeer nu de wettelijk vertegenwoordiger van [bedrijf C] op 24 april 2013 de functie van [persoon 2] heeft aangeduid met de term 'Bauleiter'. Voor het alsnog in bezwaar inbrengen van een verklaring van [persoon 2] bestond dan ook een plausibele reden.
De in bezwaar ingebrachte verklaring van [persoon 2], die ten overstaan van een notaris is afgelegd, en wordt ondersteund door de andere ten overstaan van de desbetreffende notaris afgelegde verklaringen, houdt in dat hij niet alleen verantwoordelijk was voor de planning en de organisatie, maar ook voor de technische leiding van het bouwproject. [persoon 2] heeft deze verklaring ten overstaan van de rechtbank onder ede bevestigd.
'Ik controleerde de voortgang van het project en de kwaliteit van het werk van de werknemers. [..] [persoon 1] is verantwoordelijk voor de veiligheid en kwaliteit. Hij moet nagaan of iedereen de juiste laskleding, schoenen, veiligheidsbrillen en harnassen draagt. Hij is verantwoordelijk voor de kwaliteit van de lassen en ook voor de kwaliteit van het werk', aldus [persoon 2].
Aldus kleven, gelet op het vorenstaande, aan de door de minister geleverde bewijsvoering twee gebreken: het niet in de oordeelsvorming betrekken van de bij het boeterapport behorende verklaringen die bewijs vormen voor de vaststelling dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van [bedrijf C] en het ten onrechte geen waarde hechten aan de in bezwaar ingebrachte nadere verklaringen die evenzeer bewijs vormen voor de vaststelling dat [bedrijf B] slechts controles uitvoerde in haar hoedanigheid van klant bij de dienstverrichting. Dit brengt mee dat de minister er niet in is geslaagd aan te tonen dat [bedrijf B] leiding gaf aan en toezicht hield op de vreemdelingen als bedoeld in het arrest Vicoplus.
Conclusie grensoverschrijdende dienstverrichting
4. De conclusie is dat niet aan alle door het Hof in het arrest Vicoplus geformuleerde criteria is voldaan. Nu de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting van [bedrijf C] louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, heeft de rechtbank terecht, zij het op andere gronden, die hier geen bespreking behoeven, de beroepen van de vennootschappen gegrond verklaard, de onderscheiden besluiten van 9 december 2014 vernietigd en de onderscheiden besluiten van 7 april 2014 herroepen voor zover het de boeten voor de vreemdelingen betrof.
Het betoog van de minister faalt.
5. De vennootschappen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van de minister gegrond is. Nu het hoger beroep van de minister, gelet op het voorgaande, ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld en zijn de incidenteel hoger beroepen van de vennootschappen vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan kan derhalve niet worden toegekomen.
Eindconclusie
6. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. De voorwaardelijk incidenteel hoger beroepen van de vennootschappen zijn vervallen. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden waarop zij rust, worden bevestigd voor zover aangevallen.
7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevallen;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [bedrijf A] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro); geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en tot vergoeding van bij [bedrijf B] en [bedrijf C] in verband met de behandeling van de hoger beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van elk € 1.485,00 (zegge: veertienhonderdvijfentachtig euro); geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.
w.g. Verheij w.g. Groeneweg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2017
32.