Uitspraak
201604139/1/V6.
Datum uitspraak: 25 januari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2016 in zaak nr. 15/6403 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 1 september 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 21 april 2015 herroepen, en de boete vastgesteld op € 12.000,00.
Bij uitspraak van 25 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 september 2015 vernietigd, het besluit van 21 april 2015 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 8.000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen dit besluit heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schrifteljike uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 december 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. L.K. Tsui, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 februari 2015 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit controles op 17, 20 en 25 juni 2014 en aansluitend administratief onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden heeft verricht in de keuken van [appellante], zijnde een Surinaams/Chinees eethuis, bestaande uit het wokken van rijst en bakkeljauw en het omroeren van rijst. Het UWV Werkbedrijf (hierna: het UWV) heeft aan [appellante] een tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) afgegeven voor de periode van 31 januari 2011 tot 31 januari 2014 voor het door de vreemdeling laten verrichten van arbeid als frituurkok. Blijkens het Stappenplan Chinees-Indische horeca van het UWV van 1 november 2008 (hierna: het stappenplan) vallen de geconstateerde werkzaamheden niet onder de werkzaamheden van een frituurkok, en derhalve niet binnen de reikwijdte van de afgegeven twv, aldus het boeterapport.
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling hoofdzakelijk werkzaamheden heeft verricht die niet vallen onder de functie van frituurkok, en derhalve niet vergund zijn. De minister heeft zich niet mogen baseren op de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling. De vreemdeling heeft ten overstaan van de betrokken arbeidsinspecteur, met tussenkomst van een tolk in de Mandarijnse taal, verklaard dat hij voor [appellante] hoofdzakelijk frituurwerkzaamheden verricht. De arbeidsinspecteur heeft dit echter onjuist in de verklaring vastgelegd. Aan de ondertekening van de verklaring door de vreemdeling, komt geen betekenis toe, nu de vreemdeling niet kon vaststellen wat er in de verklaring stond en wat hij ondertekende. Daarnaast is de beschrijving van de functie van frituurkok in het stappenplan ruim. Het bereiden van nasi en bami geschiedt door het roerbakken in een wok. Dit valt ook onder de beschrijving van de functie van frituurkok in het stappenplan. Het werk van een nasi/bamikok is verder eenvoudiger van aard. Het betreft volgens het stappenplan een functie op het laagste niveau. Dit betekent dat een frituurkok ook de werkzaamheden van een nasi/bamikok mag verrichten. Het wokken van bakkeljauw valt verder onder de werkzaamheden van een frituurkok. De door de vreemdeling verrichte werkzaamheden vallen derhalve binnen de reikwijdte van de afgegeven twv, zodat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden, aldus [appellante].
2.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidde ten tijde van belang als volgt: "Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning."
2.2. Blijkens het boeterapport hebben de arbeidsinspecteurs op 17 juni 2014 waargenomen dat de vreemdeling in de keuken van [appellante] bami aan het wokken was. Op 20 juni 2014 hebben de arbeidsinspecteurs waargenomen dat de vreemdeling in de keuken van [appellante] bakkeljauw aan het wokken was. Op 25 juni 2014 hebben de arbeidsinspecteurs waargenomen dat de vreemdeling in de keuken van [appellante] met behulp van een lepel rijst in een pan aan het losmaken was.
De vreemdeling heeft ten overstaan van één van de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij bami en nasi roerbakt en een beetje met de frituur werkt. Als het restaurant om 11.00 uur open gaat, begint hij met het maken van broodjes met kaas of kip voor de verkoop. In de middag worden er broodjes verkocht of rijst of mie. Als er een order binnenkomt, maakt hij deze klaar in de wok. Hij wokt mie en rijst, en voegt daar vlees en groente aan toe, afhankelijk van de order. In de keuken heeft iedereen zijn eigen werk. Hij roerbakt nasi en bami. Dit werk doen ook de anderen. Soms frituurt hij ook garnalen en loempia’s, aldus de vreemdeling.
[vreemdeling 1], voor wie [appellante] ook in het bezit is gesteld van een twv voor het laten verrichten van arbeid als frituurkok, heeft ten overstaan van één van de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij zelf kippenvlees, varkensvlees en garnalen frituurt en dat hij de enige is die dit doet.
2.3. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. [appellante] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling is op ambtsbelofte opgemaakt en door de vreemdeling ondertekend. De minister heeft ervan mogen uitgaan dat deze verklaring een juiste weergave bevat van hetgeen de vreemdeling heeft verklaard. Er zijn geen aanwijzingen dat de betrokken arbeidsinspecteur hetgeen de vreemdeling heeft verklaard onjuist heeft weergeven. Er zijn evenmin aanwijzingen dat de vreemdeling niet heeft begrepen wat er in de verklaring stond toen hij deze ondertekende. Daartoe wordt van belang geacht dat in de verklaring staat dat alle communicatie met de vreemdeling heeft plaatsgevonden door tussenkomst van een tolk in de Mandarijnse taal en dat de vreemdeling de tolk goed heeft begrepen. De verklaring is verder consistent. De vreemdeling heeft eerst aan de betrokken arbeidsinspecteur verklaard dat hij een beetje met de frituur werkt en later dat hij bami en nasi roerbakt en soms ook garnalen en loempia’s frituurt. De verklaring is verder in overeenstemming met de verklaring van [vreemdeling 1] en de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs. Voorts staat in de verklaring dat de vreemdeling, nadat de verklaring aan hem was voorgelezen, verklaarde daarbij te volharden. Derhalve heeft de minister zich mogen baseren op de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling.
In zoverre faalt het betoog.
2.4. Het UWV heeft het stappenplan toegepast op de twv-aanvraag voor de vreemdeling. In het stappenplan heeft het UWV vier functies naar koks(niveaus) onderscheiden, zoals die worden gehanteerd in de bedrijfstak Chinees-Indische horeca, waaronder de functies van frituurkok en nasi/bamikok. Blijkens het stappenplan omvatten de werkzaamheden van een frituurkok het klaarmaken van voor- en hoofdgerechten die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden en het marineren van vleeswaren die gebakken, gefrituurd en geroosterd moeten worden. In een klein restaurant is de frituurkok in noodgevallen ook plaatsvervangend chefkok. De werkzaamheden van een nasi/bamikok omvatten het koken van rijst en bami en het snijden van eventuele toevoegingen, zoals vleeswaren en groenten.
Uit de in 2.2 weergegeven waarnemingen van de arbeidsinspecteurs en verklaringen van de vreemdeling en [vreemdeling 1] volgt genoegzaam dat de vreemdeling hoofzakelijk werkzaamheden heeft verricht die niet behoorden tot de functie van frituurkok, daargelaten tot welke functie het wokken van bakkeljauw behoort. Dat een frituurkok hoger gekwalificeerd is dan een nasi/bamikok en daarom in staat is ook de werkzaamheden van een nasi/bamikok te kunnen verrichten, betekent niet dat de vreemdeling deze werkzaamheden op grond van de afgegeven twv mocht verrichten. In het stappenplan worden de functies van frituurkok en nasi/bamikok immers expliciet onderscheiden en de voor de vreemdeling afgegeven twv zag op het verrichten van arbeid als frituurkok. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Ook in zoverre faalt het betoog.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet tot matiging van de boete is overgegaan. Zij kende het stappenplan niet en behoorde dit ook niet te kennen. De minister heeft hiernaar verwezen in de bezwaar- en beroepsprocedure, maar heeft het nimmer overgelegd. Verder was de twv voor de vreemdeling destijds aangevraagd door een extern adviseur. Zij was hier niet direct bij betrokken, aldus [appellante].
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet hierop diende [appellante] zich voor aanvang van de werkzaamheden ervan te vergewissen welke werkzaamheden binnen de reikwijdte van de voor de vreemdeling afgegeven twv vielen, zo nodig door hierover nadere informatie bij het UWV in te winnen, temeer nu de vergunning was afgegeven voor het verrichten van arbeid in een specifieke functie. Dit heeft zij niet gedaan. Dat [appellante] niet zelf de twv heeft aangevraagd, betekent niet dat zij niet op de hoogte diende te zijn van de reikwijdte van de twv.
Het betoog faalt.
3.3. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister naar voren gebracht dat indien een persoon ten aanzien van wie de overtreding is begaan, is verantwoord in de administratie van de overtreder, loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijke minimumloon, en voor deze persoon premies en belastingen zijn betaald, volgens de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel 2016) een matiging van de boete met 25% wordt toegepast. Nu [appellante] ten aanzien van de vreemdeling hieraan heeft voldaan, verzet de minister zich niet tegen een matiging van de aan [appellante] opgelegde boete, zoals deze door de rechtbank is vastgesteld, met 25%. Nu de voorgestelde matiging in lijn is met de Beleidsregel 2016, zal de Afdeling deze matiging toepassen. Het hoger beroep zal om die reden gegrond worden verklaard.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de boete daarbij is vastgesteld op een bedrag van € 8.000,00. De uitspraak wordt voor het overige bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 3.3 is overwogen, de boete vast te stellen op een bedrag van € 6.000,00.
5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van rechtbank Rotterdam van 25 april 2016 in zaak nr. 15/6403, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op een bedrag van € 8.000,00;
III. bevestigt de uitspraak voor het overige;
IV. bepaalt dat de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro);
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2017
404.