Uitspraak
201605760/1/A3.
Datum uitspraak: 27 september 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van Schiedam,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2016 in zaken nrs. 15/2961 en 15/3050 in het geding tussen:
[wederpartij A], gevestigd te Schiedam (hierna: de vennootschap), en [wederpartij B] en [wederpartij C], wonend te Rotterdam onderscheidenlijk Schiedam,
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 1 december 2014 heeft de burgemeester de aan de vennootschap verleende exploitatievergunning voor [coffeeshop] ingetrokken.
Bij besluit van 7 maart (lees: april) 2015 heeft de burgemeester het door de vennootschap en [wederpartij B] en [wederpartij C], vennoten van de vennootschap, daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 juni 2016 heeft de rechtbank de door de vennootschap en de vennoten daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 7 maart 2015 vernietigd en het besluit van 1 december 2014 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
De vennootschap en de vennoten hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De burgemeester en de vennootschap en de vennoten hebben een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 augustus 2017, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. G.C.W. van der Feltz, advocaat te Den Haag, en D. van Duijn, en de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. M.R. Plug, advocaat te Den Haag, en [wederpartij C], zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De vennoten exploiteren de coffeeshop sinds 16 februari 2006. In de periode van 13 februari 2009 tot en met 6 februari 2014 heeft de Belastingdienst tijdens verscheidene bedrijfsbezoeken aan de coffeeshop substantiële verschillen geconstateerd tussen de omzet volgens het computersysteem waarvan gebruik is gemaakt en de volgens de kastelling behaalde omzet. De Belastingdienst heeft naar aanleiding van deze constateringen aan elk van de vennoten over het jaar 2010 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, en een vergrijpboete opgelegd. Daarnaast heeft de Belastingdienst aan elk van de vennoten een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen over de aangiften inkomstenbelasting met betrekking tot de jaren 2011 en 2012 gegeven. De Belastingdienst heeft de navorderingsaanslagen en vergrijpboetes en de informatiebeschikkingen in bezwaar gehandhaafd. De vennoten hebben hiertegen beroep ingesteld.
1.1. Aan de vennootschap is op 29 maart 2014 een nieuwe vergunning verleend voor de exploitatie van de coffeeshop. Bij het besluit van 1 december 2014 heeft de burgemeester deze exploitatievergunning ingetrokken. Aan dit besluit heeft de burgemeester informatie uit een advies van 16 juli 2014 en een aanvullend advies van 14 oktober 2014 van het Landelijk Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau bibob) ten grondslag gelegd. Uit de adviezen volgt dat een ernstig vermoeden bestaat dat de vennoten zich vanaf 2010 bij de exploitatie van de coffeeshop schuldig hebben gemaakt aan belastingfraude, valsheid in geschrift en witwassen. Nu zij daarmee een groot financieel voordeel hebben behaald, bestaat ernstig gevaar dat de verleende vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob (hierna: de a-grond). Daarbij bestaat ernstig gevaar dat de verleende vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob (hierna: de b-grond).
1.2. Bij uitspraken van 22 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1200 en ECLI:NL:RBDHA:2015:1201, heeft de rechtbank Den Haag de beroepen van de vennoten ongegrond verklaard voor zover gericht tegen de aan de vennoten opgelegde aanslagen, en gegrond verklaard voor zover gericht tegen de aan hen opgelegde vergrijpboetes en deze boetes met 20% gematigd. Bij uitspraken van 22 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2012 en ECLI:NL:RBDHA:2015:1203, heeft de rechtbank Den Haag de beroepen van de vennoten tegen de jegens hen gegeven informatiebeschikkingen ongegrond verklaard.
1.3. De burgemeester heeft de intrekking van de exploitatievergunning in zijn besluit op bezwaar van 7 maart 2015 gehandhaafd. Daarbij heeft de burgemeester een aanvullend advies van het Bureau bibob van 25 februari 2015 betrokken. In dat advies heeft het Bureau bibob vermeld dat de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2015 niet leiden tot een wijziging van de in de eerdere adviezen getrokken conclusies ten aanzien van het bestaan van gevaar. Daarnaast is in het advies vermeld dat de vennoten de navorderingsaanslagen inmiddels hebben betaald, waardoor het financieel voordeel van de belastingfraude is weggenomen. Dit brengt met zich dat de conclusie dat ernstig gevaar bestaat als bedoeld in de a-grond, niet langer berust op vermoedens van belastingfraude. De conclusie berust volgens het advies van 25 februari 2015 nog wel op vermoedens van valsheid in geschrift en witwassen. Bij brief van 5 augustus 2015 heeft de burgemeester de motivering van zijn besluit aangevuld met een nadere beoordeling van de evenredigheid van de intrekking.
Aangevallen uitspraak
2. De rechtbank heeft ten aanzien van de a-grond geoordeeld dat ten tijde van het nemen van het besluit van 7 april 2015 onvoldoende feitelijke grond was voor de conclusie dat ernstig gevaar bestond dat de exploitatievergunning mede zou worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. De adviezen van het Bureau bibob bieden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende informatie over vermoedelijk gepleegde strafbare feiten in de periode na 2010 en over de gestelde hoogte van de verzwegen omzet in die periode. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de Belastingdienst na 2010 geen navorderingsaanslagen of vergrijpboetes meer heeft opgelegd aan de vennoten en dat het Openbaar Ministerie geen aanleiding heeft gezien voor strafrechtelijke vervolging. De uitspraken van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2015 geven volgens de rechtbank evenmin aanleiding voor de conclusie dat na 2010 strafbare feiten zijn gepleegd. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat het gerechtshof Den Haag bij arrest van 23 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3784, de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2015 heeft vernietigd en de navorderingsaanslagen en vergrijpboetes verder heeft gematigd. Ten aanzien van de uitspraken van de rechtbank Den Haag over de informatiebeschikkingen heeft de rechtbank overwogen dat het gerechtshof Den Haag deze uitspraken bij arrest van 23 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3783, heeft vernietigd. Gelet op dit arrest bestaat naar het oordeel van de rechtbank niet langer aanleiding voor de conclusie dat de vennoten in het kader van de aangiften 2011 en 2012 onjuiste informatie hebben verstrekt aan de Belastingdienst over de handelsvoorraad en de omzet. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat het advies van 16 juli 2014 in het aanvullend advies van 25 februari 2015 van het Bureau bibob is afgezwakt, nu daarin is geconcludeerd dat de gevaarconclusie niet langer berust op vermoedens van belastingfraude.
2.1. De rechtbank heeft ten aanzien van de b-grond geoordeeld dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van het nemen van het besluit van 7 maart 2015 ernstig gevaar bestond dat de aangevraagde exploitatievergunning mede zou worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Daarbij heeft de rechtbank het tijdsverloop sinds de vermoedelijk gepleegde strafbare feiten in aanmerking genomen. De burgemeester heeft niet nader onderbouwd dat de vennoten na 2010 nog strafbare feiten hebben gepleegd. Het feit dat in 2010 vermoedelijk strafbare feiten zijn gepleegd, rechtvaardigt niet de conclusie dat ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob bestond, aldus de rechtbank.
Procesbelang
3. De vennootschap voert aan dat op 26 augustus 2016 een nieuwe vergunning aan de vennoten is verleend voor de exploitatie van de coffeeshop met een geldigheidsduur tot en met 29 maart 2018. In dit besluit is geen koppeling gemaakt tussen de geldigheidsduur van de exploitatievergunning en de uitkomst van het hoger beroep. Volgens de vennootschap heeft de burgemeester daarom geen belang meer bij de beoordeling van zijn hoger beroep. Een belang ontbreekt temeer, nu aan de burgemeester bekend is dat zij de wens heeft om de exploitatie van de coffeeshop aan een ander over te dragen, aldus de vennootschap.
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927) kan het belang van een oordeel over de rechtmatigheid van een besluit zijn gelegen in de omstandigheid dat het inhoudelijk oordeel van de Afdeling bij toekomstige besluiten kan worden betrokken. In het besluit van 26 augustus 2016 heeft de burgemeester verwezen naar zijn besluit tot intrekking van de exploitatievergunning van 29 maart 2014 en de conclusies van het daaraan ten grondslag gelegde advies van het Bureau bibob van 16 juli 2014. De burgemeester heeft te kennen gegeven dat hij verwacht dat de intrekking in hoger beroep in stand zal blijven. Hij heeft zich evenwel genoodzaakt gezien om een nieuwe exploitatievergunning aan de vennoten te verlenen, aangezien de geldigheidsduur van de exploitatievergunning van 29 maart 2014 afliep en nog geen zicht was op een uitspraak in hoger beroep. Het oordeel van de Afdeling over het hoger beroep kan betekenis hebben voor de voortzetting van de coffeeshop. Daarbij is van belang dat de exploitatie tot op heden niet is overgedragen. Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de burgemeester geen belang meer heeft bij de beoordeling van het hoger beroep.
Hoger beroep
4. De burgemeester kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de a-grond, inhoudende dat ten tijde van het nemen van het besluit van 7 maart 2015 onvoldoende feitelijke grond was voor de conclusie dat ernstig gevaar bestond dat de exploitatievergunning mede zou worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Evenmin kan de burgemeester zich verenigen met het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de b-grond, inhoudende dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van het nemen van het besluit van 7 maart 2015 ernstig gevaar bestond dat de aangevraagde exploitatievergunning mede zou worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
In dit verband betoogt de burgemeester primair dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat geen strafbare feiten met betrekking tot de belastingaangiften over de jaren 2011 en 2012 zijn gepleegd. De rechtbank heeft miskend dat uit het rapport van het Bureau bibob van 16 juli 2014 volgt dat de vennoten ook na het jaar 2010 belastingfraude hebben gepleegd. Dit is bevestigd in een rapport van de Belastingdienst van 21 december 2016. Verder heeft de rechtbank ten onrechte in aanmerking genomen dat het Openbaar Ministerie geen aanleiding heeft gezien voor strafrechtelijke vervolging van de vennoten. Hij heeft als burgemeester bij de toepassing van artikel 3 van Pro de Wet bibob een eigen verantwoordelijkheid. Daarbij heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte de arresten van het gerechtshof van 23 december 2015 in haar oordeel betrokken, nu deze dateren van na het besluit van 7 april 2015. Ten tijde van het nemen van dit besluit moest hij uitgaan van de juistheid van de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2015, ook al waren deze nog niet onherroepelijk. Bovendien heeft de rechtbank met haar oordeel miskend dat de omstandigheid dat strafbare feiten met betrekking tot de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 2010 zijn gepleegd, impliceert dat de strafbare feiten na 2010 zijn begaan nu het een aangifte betreft die in 2011 is gedaan.
Subsidiair betoogt de burgemeester dat de rechtbank ten onrechte een doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan het tijdsverloop tussen de aangifte over het jaar 2010 tot het moment van het nemen van het besluit. Het tijdsverloop tot het moment van het nemen van het besluit van 7 april 2015 was niet meer dan vier jaar en vijf maanden en was dan ook onvoldoende om aan te nemen dat het ernstig gevaar was weggenomen, aldus de burgemeester.
Beoordeling
5. Uit de aan de besluitvorming ten grondslag gelegde adviezen van het Bureau bibob blijkt dat de Belastingdienst op grond van verscheidene bedrijfsbezoeken aan de coffeeshop in de periode 13 februari 2009 tot en met 6 februari 2014 en een op 30 juni 2010 uitgevoerd boekenonderzoek heeft geconstateerd dat een belangrijk deel van de met de coffeeshop behaalde omzet in de periode van 2010 tot en met 23 juli 2013 opzettelijk niet is verantwoord. De Belastingdienst heeft op grond hiervan aan elk van de vennoten een navorderingsaanslag inkomstenbelasting over 2010 opgelegd, waarbij de omzet door de Belastingdienst is verdubbeld tot een bedrag van in totaal € 1.046.394,00, en een vergrijpboete van 50% van de geheven belasting. Daarnaast heeft de Belastingdienst aan elk van de vennoten een informatiebeschikking gegeven met betrekking tot de jaren 2011 en 2012. Uit de adviezen blijkt voorts dat volgens een pre-weegdocument van de FIOD van 15 mei 2013 elk van de vennoten ervan wordt verdacht opzettelijk onjuiste aangiften inkomstenbelasting 2010 en 2011 te hebben ingediend en in de periode van 2010 tot en met 12 april 2013 in totaal een bedrag van € 3.150.000,00 door de coffeeshop behaalde omzet te hebben verzwegen.
5.1. De vennoten zijn in rechte opgekomen tegen deze navorderingsaanslagen, vergrijpboetes en informatiebeschikkingen. Dit heeft geleid tot de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2015, de arresten van het gerechtshof Den Haag van 23 december 2015 en een arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1175. De arresten van het gerechtshof en van de Hoge Raad, dateren van na het besluit van 7 april 2015. Dat betekent op zichzelf, anders dan de burgemeester stelt, niet dat de arresten van het gerechtshof niet bij de toetsing van dit besluit kunnen worden betrokken. De latere uitkomst van een geschil kan nader licht werpen op feiten die aan eerdere besluitvorming ten grondslag zijn gelegd.
5.2. Het gerechtshof Den Haag heeft in het arrest van 23 december 2015 over de navorderingsaanslagen en de vergrijpboetes geoordeeld dat de omzet over 2010 moet worden gecorrigeerd tot een bedrag van € 837.115,20 en de vergrijpboete moet worden gematigd tot 30%. De vennoten hebben beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld en de staatssecretaris van Financiën heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn, onder 5.1 vermelde, arrest van 30 juni 2017 het beroep in cassatie ongegrond en het incidenteel beroep in cassatie gegrond verklaard en het arrest van het gerechtshof van 23 december 2015 vernietigd voor zover daarbij de vergrijpboetes tot 30% zijn gematigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Amsterdam verwezen. Dit betekent dat de omzetcorrectie inmiddels vaststaat en dat het gerechtshof Amsterdam alleen nog over de hoogte van de aan de vennoten opgelegde vergrijpboetes moet oordelen.
5.3. Dat het gerechtshof Den Haag in het arrest van 23 december 2015 de aan de vennoten gegeven informatiebeschikkingen voor de jaren 2011 en 2012 heeft vernietigd betekent niet dat er van moet worden uitgegaan dat de door hen gedane belastingaangiften over deze jaren correct zijn. Uit de adviezen van het Bureau bibob blijkt dat er verschillende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat deze belastingaangiften niet correct zijn. Dit laatste is bevestigd in het door de burgemeester overgelegde onderzoeksrapport van de Belastingdienst van 21 december 2016. Daarin is vermeld dat substantiële verschillen zijn geconstateerd tussen de verantwoorde omzet en de daadwerkelijk behaalde omzet van de coffeeshop in de jaren 2011 tot en met 2013. De Belastingdienst heeft op grond van dit onderzoeksrapport inmiddels navorderingsaanslagen over de jaren 2011 tot en met 2013 aan de vennoten opgelegd.
5.4. De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de burgemeester gelet op voormelde feiten en omstandigheden heeft mogen aannemen dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde exploitatievergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob. Dat het Openbaar Ministerie in het pre-weegdocument geen aanleiding heeft gezien voor strafrechtelijke vervolging, doet hieraan, zoals de burgemeester terecht heeft aangevoerd, niet af. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7505, is een bestuursorgaan bij de toepassing van de Wet bibob bevoegd om zelfstandig te beoordelen of zich een van de in artikel 3 neergelegde Pro gronden voordoet waarop een vergunning kan worden ingetrokken. Een beslissing omtrent strafrechtelijke vervolging van het Openbaar Ministerie staat hier los van.
5.5. Reeds omdat de burgemeester heeft mogen aannemen dat ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob bestaat, heeft de burgemeester de aan de vennootschap verleende exploitatievergunning in redelijkheid kunnen intrekken. De rechtbank is ten onrechte tot een ander oordeel gekomen.
Conclusie
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen het besluit van 7 maart 2015 alsnog ongegrond verklaren.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2016 in zaken nrs. 15/2961 en 15/3050;
III. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.
w.g. Slump w.g. Binnema
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 september 2017
589.