ECLI:NL:RBROT:2016:4756 - Rechtbank Rotterdam - Vernietiging intrekking exploitatievergunning coffeeshop ...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers:ROT 15/2961 en ROT 15/3050

uitspraak van de meervoudige kamer van 27 juni 2016 in de zaak tussen

1. [namen eisers 1]wonende te [plaats 1] , onderscheidenlijk [plaats 2] , eisers sub 1,

2. [naam eiseres 2]gevestigd te [plaats 2] ,

eiseres sub 2,

gezamenlijk eisers,

gemachtigde: mr. M.R. Plug,

de burgemeester van de gemeente [plaats 2] , verweerder,

gemachtigden: D. van Duijn en Y. van Batenburg.

Procesverloop

Bij besluit van 1 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de vergunning voor de exploitatie van [naam inrichting] (inrichting), gevestigd in het pand [adres] te [plaats 2] , met ingang van 1 januari 2015 ingetrokken.

Bij besluit van 7 april 2015 (bestreden besluit) heeft verweerder de afzonderlijke bezwaren van eisers sub 1 en eiseres sub 2 ongegrond verklaard.

Eisers sub 1 en eiseres sub 2 hebben tegen het bestreden besluit afzonderlijk beroep ingesteld. Tevens hebben eisers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Met de uitspraak van 22 mei 2015 (ROT 15/2960 en ROT 15/3049) heeft de voorzieningenrechter de verzoeken toegewezen en het bestreden besluit geschorst totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de hier aan de orde zijnde beroepen.

Bij brief van 5 augustus 2015 heeft verweerder een aanvullende motivering gegeven op het bestreden besluit.

Eisers en verweerder hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2016. Eisers sub 1 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Eiseres sub 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigden.

Overwegingen

1.1.

De coffeeshop bestaat sinds 1991. Sinds 2006 wordt de inrichting geëxploiteerd door de huidige vennoten van de onderneming, eisers sub 1. Bij besluit van 29 maart 2014 heeft verweerder aan eiseres sub 2 opnieuw een exploitatievergunning verleend voor de inrichting.

1.2.

Verweerder heeft het Landelijk Bureau Bibob (LBB) verzocht om een advies op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob) met betrekking tot de inrichting. Uit het advies van het LBB van 16 juli 2014 volgt dat de belastingdienst in de jaren 2009 tot en met 2014 bedrijfsbezoeken heeft afgelegd en zogeheten zichtwaarnemingen heeft uitgevoerd in 2012 en 2013. Voorts heeft de belastingdienst op 30 juni 2010 een boekenonderzoek uitgevoerd in de inrichting. Volgens het advies heeft de belastingdienst tijdens meerdere bedrijfsbezoeken in de periode van 13 februari 2009 tot en met 6 februari 2014 geconstateerd dat er substantiële verschillen zijn tussen de omzet van de inrichting en de boekhouding. In het advies is vermeld dat de belastingdienst aan eisers sub 1 afzonderlijk (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekering over het jaar 2010 en daaraan verbonden vergrijpboetes heeft opgelegd en dat aan hen afzonderlijk informatiebeschikkingen zijn afgegeven over de jaren 2011 en 2012. Blijkens het advies is op 15 mei 2013 een zogenoemd pre-weegdocument opgesteld door de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD), waarin de hoogte van de verzwegen omzet wordt geraamd op € 3.000.000,-. Dit bedrag is gebaseerd op een theoretische berekening over de jaren 2010 tot en met 12 april 2013 van de verzwegen omzet door beide betrokkenen gezamenlijk. In het advies wordt vermeld dat het Openbaar Ministerie vooralsnog niet is overgegaan tot vervolging. Voorts is in het advies uit de door de belastingdienst afgegeven informatiebeschikkingen afgeleid dat de ingediende aangiften IB/PVV 2011 en 2012 aanleiding gaven tot winstcorrecties. Het LBB heeft op 14 oktober 2014 een aanvullend advies uitgebracht. In dat advies is het standpunt dat de ingediende aangiften IB/PVV 2011 en 2012 aanleiding hebben gegeven tot winstcorrecties verlaten en is vermeld dat betrokkenen vanaf het jaar 2010 hebben gehandeld in strijd met belastingwetgeving.

1.3.

Bij het primaire besluit is de op 29 maart 2014 verleende exploitatievergunning ingetrokken. Verweerder heeft hieraan de adviezen van het LBB van 16 juli 2014 en 14 oktober 2014 ten grondslag gelegd. Uit deze adviezen heeft verweerder geconcludeerd dat eisers sub 1 vanaf 2010 tot en met het nemen van het primaire besluit in strijd met belastingwetgeving hebben gehandeld en belastingfraude, valsheid in geschrifte en witwassen hebben gepleegd bij de exploitatie van de inrichting waarmee zij een groot financieel voordeel hebben behaald en dat daarom ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (de a-grond) en dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (de b-grond), als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bibob.

2.1.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, met overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie van 16 maart 2015, de door eisers afzonderlijk ingediende bezwaren ongegrond verklaard. Aan dat besluit heeft verweerder mede een aanvullend advies van 25 februari 2015 van het LBB ten grondslag gelegd. In dit advies concludeert het LBB dat de gevaarconclusie niet langer berust op vermoedens van belastingfraude door eisers sub 1. De gevaarconclusie berust nog wel op het ernstige vermoeden dat eisers sub 1 zich van 2010 tot en met het nemen van het bestreden besluit schuldig hebben gemaakt aan valsheid in geschrifte en witwassen, waarbij het financieel voordeel zeer groot te noemen is. Voorts heeft verweerder verwezen naar uitspraken van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2015, (ECLI:NL:RBDHA:2015:1200, 1201, 1202 en 1203), die betrekking hebben op de onder 1.2. genoemde (navorderings)aanslagen en informatiebeschikkingen.

2.2.

Bij brief van 5 augustus 2015 heeft verweerder bij wijze van aanvullende motivering van het bestreden besluit integraal verwezen naar de door het LBB uitgebrachte adviezen. Daarbij merkt verweerder op dat hij van belang acht dat het financieel voordeel ruim € 3.000.000,- bedraagt, welk bedrag zeer groot is in relatie tot de omzet van de inrichting. Voorts acht hij van belang dat het witwassen gedurende lange tijd, namelijk vier jaar, is verzwegen voor de belastingdienst. Door de vergunning in stand te laten wordt volgens verweerder gelegenheid gegeven om de bedrijfsvoering op dezelfde wijze voort te zetten. Om die reden acht verweerder het belang dat wordt gediend met het intrekken van de vergunning groter dan het belang van eisers om de vergunning te behouden.

3. Eisers voeren, zoals zij ter zitting nader hebben toegelicht, aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bibob. De adviezen van het LBB kunnen deze conclusie niet rechtvaardigen, te meer nu geen sprake is van belastingfraude, hetgeen wordt bevestigd in het advies van het LBB van 25 februari 2015. Onder verwijzing naar hun bezwaarschriften zijn eisers voorts van mening dat, voor zover er al sprake zou zijn van strafbare feiten, deze feiten louter gelegen zijn in de fiscale sfeer en daarmee van enige dreiging van de openbare orde en veiligheid geen sprake is. Zij achten daarbij van belang dat weliswaar onderzoek is gedaan door de FIOD, maar dat zij niet strafrechtelijk zijn vervolgd. Om die reden dient het door de FIOD opgemaakte pre-weegdocument van 15 mei 2013 buiten beschouwing te worden gelaten. Voorts hebben de geschillen met de belastingdienst enkel betrekking op aanslagen inkomstenbelasting over het jaar 2010. Voor de jaren 2012, 2013 en 2014 heeft de belastingdienst voorlopige aanslagen inkomstenbelasting opgelegd conform de door hen ingediende aangiften. Verder stellen eisers dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij geen bewijs hebben overgelegd voor hun stelling dat de belastingaangiften over 2010 correct zijn geweest en heeft verweerder zich bij het nemen van het bestreden besluit ten onrechte mede gebaseerd op de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 22 januari 2015. Aangezien tegen deze uitspraken hoger beroep is ingesteld bij het gerechtshof Den Haag (gerechtshof), waren deze uitspraken ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet in rechte onaantastbaar, zodat verweerder op dat moment niet van de juistheid van deze uitspraken kon uitgaan. Eisers voeren tot slot aan dat verweerder in strijd met artikel 3:9 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heeft gehandeld, door in het bestreden besluit uitsluitend te overwegen dat het advies van de bezwarencommissie ongewijzigd wordt overgenomen, terwijl dit advies niet deugdelijk is gemotiveerd.

4. In artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob is bepaald dat voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, zij kunnen weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

In het tweede lid is bepaald dat, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

In het derde lid is bepaald dat, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

In het vijfde lid is bepaald dat de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaatsvindt indien deze evenredig is met de mate van het gevaar en, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

In het zevende lid is bepaald dat het bestuursorgaan, voor zover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften kan verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.

5. Voor zover eisers stellen dat de strafbare feiten zijn gelegen in de fiscale sfeer en dat daarmee geen sprake is van enige bedreiging van de openbare orde en veiligheid zodat geen toepassing mag worden gegeven aan artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bibob, volgt de rechtbank deze stelling niet. In de genoemde onderdelen van artikel 3 is Pro niet opgenomen dat sprake moet zijn van bedreiging van de openbare orde en veiligheid, nog daargelaten of eisers stelling juist is. De rechtbank volgt eisers evenmin in hun stelling dat het pre-weegdocument van de FIOD niet bij de adviezen van het LBB had mogen worden betrokken, nu zij niet strafrechtelijk zijn vervolgd. Volgens een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 18 maart 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:818) is, voor zover bij de vaststelling van ernstig gevaar in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob strafbare feiten in de besluitvorming worden betrokken, niet vereist dat betrokkene ter zake van die strafbare feiten is veroordeeld. Slechts vereist is dat voldoende aannemelijk is dat betrokkene die strafbare feiten heeft gepleegd.

6.1.1.

Met eisers is de rechtbank van oordeel dat er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit onvoldoende feitelijke grond was voor de conclusie dat er ernstig gevaar bestond dat de exploitatievergunning mede zou worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, dan wel op geld waardeerbare voordelen te benutten (de
a-grond). Volgens de hierboven genoemde uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2015 mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel uitgaan van het advies van het LBB. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. De in de adviezen van het LBB genoemde feiten kunnen deze conclusie in dit geval niet dragen, nu zij daarvoor te weinig aanwijzingen bieden en niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de adviezen onvoldoende informatie bevatten over (vermoedelijk gepleegde) strafbare feiten in de periode na 2010 en over de gestelde hoogte van de verzwegen omzet in de jaren 2010 tot en met het nemen van het bestreden besluit. Daarbij acht de rechtbank relevant dat de belastingdienst na 2010 geen (navorderings)aanslagen of vergrijpboetes meer heeft opgelegd aan eisers en dat het Openbaar Ministerie, zoals partijen ter zitting hebben bevestigd, in het in 1.2. genoemde pre-weegdocument tot op heden geen aanleiding heeft gezien voor strafrechtelijke vervolging.

6.1.2.

De uitspraken van de rechtbank Den Haag, waarnaar in het bestreden besluit wordt verwezen, geven evenmin aanleiding voor de conclusie dat na 2010 strafbare feiten zijn gepleegd. In de uitspraken ECLI:NL:RBDHA:2015:1200 en ECLI:NL:RBDHA:2015:1201 heeft de rechtbank Den Haag overwogen dat een zeer aanzienlijk deel van de omzet niet is verantwoord in de administratie waarop de aangifte is gebaseerd en is geoordeeld dat eisers sub 1 zowel absoluut als relatief gezien een aanzienlijk te lage aangifte hebben gedaan. De rechtbank begrijpt deze uitspraken aldus dat de (navorderings)aanslagen en de bijbehorende vergrijpboetes weliswaar mede zijn gebaseerd op waarnemingen ter plaatse in de jaren 2011 tot en met 2014 en zichtwaarnemingen die in 2012 en 2013 in de inrichting zijn uitgevoerd, maar uitsluitend betrekking hebben op het jaar 2010. Ter zitting hebben partijen bevestigd dat zij ook van deze lezing uitgaan. Daarbij acht de rechtbank tevens van belang dat in het hoger beroep het gerechtshof die uitspraken op 23 december 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3784) heeft vernietigd en de (navorderings)aanslagen en vergrijpboetes gematigd. Daarbij heeft het gerechtshof overwogen dat eisers sub 1 een substantieel deel van de door hen behaalde winst uit onderneming niet in hun aangiften hebben verantwoord. De schatting van het deel van de omzet dat niet is verantwoord is volgens het gerechtshof redelijk, met dien verstande dat uit de uitkomsten van de bedrijfsbezoeken en zichtwaarnemingen wordt afgeleid dat regelmatig avondverkopen achterwege bleven omdat de voorraad dan al was verkocht. Om die reden heeft het gerechtshof de geschatte omzet met 20% verlaagd. In de uitspraken ECLI:NL:RBDHA:2015: 1202 en ECLI:NL:RBDHA:2015:1203 heeft de rechtbank Den Haag de door onderscheidenlijk eisers sub 1 ingediende beroepen tegen de over hen afzonderlijk afgegeven informatiebeschikkingen met betrekking tot de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2011 en 2012 ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het gerechtshof deze uitspraken en de informatiebeschikkingen op 23 december 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3783) vernietigd. Het gerechtshof heeft daarbij geoordeeld dat eisers sub 1 op 28 november 2013 (alsnog) aan het informatieverzoek hebben voldaan door de cd-rom met back-up/SQL-bestanden aan de inspecteur te verstrekken. De rechtbank begrijpt deze uitspraak, anders dan verweerder, aldus dat het gerechtshof aannemelijk acht dat eisers sub 1 hebben voldaan aan hun informatieplicht met betrekking tot de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2011 en 2012. Gelet op de uitspraak van het gerechtshof over de informatiebeschikkingen bestaat naar het oordeel van de rechtbank, anders dan verweerder stelt, niet langer aanleiding voor de conclusie dat eisers sub 1 onjuiste informatie hebben verstrekt aan de belastingdienst over de handelsvoorraad en de omzet in het kader van de aangifte 2011 en 2012. De rechtbank acht in dit verband eveneens van belang dat het advies van het LBB van 16 juli 2014 in het aanvullend advies van 25 juli 2015 is afgezwakt, nu daarin is geconcludeerd dat de gevaarconclusie niet langer berust op vermoedens van belastingfraude door eisers sub 1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op grond van de informatie in de adviezen van het LBB aldus ten onrechte geconcludeerd dat ten tijde van het bestreden besluit ernstig gevaar bestond dat eisers de vergunning mede zouden gebruiken om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten.

6.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voorts niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit ernstig gevaar bestond dat de aangevraagde exploitatievergunning mede zou worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (de b-grond). Het tijdsverloop na de (vermoedelijk) gepleegde strafbare feiten is daarbij naar het oordeel van de rechtbank een in aanmerking te nemen omstandigheid. De rechtbank verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2226). Daarin heeft de Afdeling, onder verwijzing naar een memo van het LBB, overwogen dat reden om rekening te houden met het tijdsverloop is dat het LBB er van uitgaat dat de wetgever bij de totstandkoming van wijzigingen van de Wet bibob niet gewenst heeft dat iemands misstappen hem of iemand die tot hem in een Bibob-relatie staat ‘tot in de eeuwigheid worden nagedragen’. De rechtbank stelt vast dat verweerder in dit geval niet nader heeft onderbouwd dat eisers na 2010 nog strafbare feiten hebben gepleegd, zodat het feit dat in 2010 (vermoedelijk) strafbare feiten zijn gepleegd niet de conclusie rechtvaardigt dat in dit geval ten tijde van het bestreden besluit ernstig gevaar bestond dat de aangevraagde exploitatievergunning mede zou worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

7. De beroepen zijn gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd, nu niet aannemelijk is geworden dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit ernstig gevaar bestond dat de exploitatievergunning mede zou worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet bibob) of strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob). Hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd behoeft geen bespreking. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande aanleiding zelf in de zaak te voorzien in die zin dat zij de bezwaren van eisers alsnog gegrond verklaart en dat het primaire besluit wordt herroepen.

8. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit). De door eisers sub 1 en eiseres sub 2 afzonderlijk ingediende bezwaarschriften, onderscheidenlijk de beroepschriften zijn gelijktijdig ingediend en bevatten dezelfde gronden. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat de verrichte werkzaamheden zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase voor beide zaken nagenoeg identiek konden zijn. Gelet hierop stelt de rechtbank op grond van het Besluit de proceskostenvergoeding voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de samenhangende zaken vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit in die zin dat eisers bezwaren gegrond worden verklaard en dat het primaire besluit wordt herroepen;

- draagt verweerder op het in beide zaken betaalde griffierecht van in totaal € 498,- aan eisers te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.984,- .

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzitter, en mr. J.F. Frankruijter en mr. J. Fransen, leden, in aanwezigheid van mr. S. Kara, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2016.

de griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen

voorzitter,

Afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.