Uitspraak
201702683/1/V6.
Datum uitspraak: 18 oktober 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2017 in zaak nr. 16/1703 in het geding tussen:
[vennootschap A], [vennootschap B] (beide gevestigd te [plaats]) en [vennootschap C] (gevestigd te [plaats]; hierna samen: de vennootschappen)
en
de minister.
Procesverloop
Bij drie onderscheiden besluiten van 30 juli 2015 heeft de minister de vennootschappen elk een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 27 januari 2016 heeft de minister de daartegen door de vennootschappen gemaakte bezwaren gegrond verklaard, de besluiten van 30 juli 2015 herroepen voor zover het de hoogte van de boetes betreft en de boetes vastgesteld op elk € 4.000,00.
Bij uitspraak van 20 februari 2017 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschappen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 januari 2016 vernietigd, de besluiten van 30 juli 2015 herroepen, bepaald dat van boeteoplegging wordt afgezien en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De vennootschappen hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 september 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, en de vennootschappen, vertegenwoordigd door [gemachtigden], zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Blijkens de door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 15 januari 2015 heeft een vreemdeling van Sierraleoonse nationaliteit in de periode van 12 augustus 2013 tot en met 5 december 2013 ten behoeve van de [vennootschap A], die de distributie van de door [vennootschap B] en [vennootschap C] uitgegeven dagbladen verzorgt, als krantenbezorger arbeid verricht, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft verleend. De vreemdeling heeft zich voor aanvang van de werkzaamheden bij de depothouder van het desbetreffende distributiepunt (hierna: de depothouder) gelegitimeerd met een Frans paspoort dat niet van hem is. Een van de bij het onderzoek betrokken arbeidsinspecteurs heeft geconstateerd dat de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling verschillen van die van de persoon aan wie het Franse paspoort toebehoort. De vreemdeling is ongeveer 10 centimeter minder lang, heeft een afwijkende haargrens en een andere kin- en kaakvorm, aldus de boeterapporten.
De minister heeft de boetes met 50% gematigd omdat de overtredingen de vennootschappen verminderd vallen te verwijten en deze, uitgaande van een boetenormbedrag van € 8.000,00, in het besluit van 27 januari 2016 vastgesteld op elk € 4.000,00. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar haar uitspraak van 5 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4258, geoordeeld dat de vennootschappen al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was hebben gedaan om de overtredingen te voorkomen, zodat verwijtbaarheid volledig ontbreekt en de minister ten onrechte tot boeteoplegging is overgegaan. De rechtbank heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de depothouder het door de vennootschappen gehanteerde stappenplan verificatieplicht dagbladbezorging heeft toegepast en een inschattingsfout heeft gemaakt bij de controle van de identiteit van de vreemdeling. De rechtbank heeft verder in aanmerking genomen dat het een incident betreft en dat na deze overtreding geen nieuwe overtredingen zijn vastgesteld.
In het hoger beroep van de minister
2. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat verwijtbaarheid volledig ontbreekt. Hij voert daartoe aan dat de depothouder weliswaar voorlichtingsbijeenkomsten heeft bijgewoond en daarmee op de hoogte was van de geldende procedures en de op haar rustende verplichtingen, maar dit onverlet laat dat zij de identiteitscontrole in dit geval niet op de voorgeschreven wijze heeft verricht. Nu de uiterlijke verschillen tussen de vreemdeling en de persoon voor wie hij zich uitgaf evident zijn, had de depothouder deze moeten opmerken. Aangezien dat niet is gebeurd, heeft zij de identiteit van de vreemdeling niet zorgvuldig gecontroleerd en kan haar handelwijze niet als een incident of inschattingsfout worden gekwalificeerd. De rechtbank heeft volgens de minister dan ook ten onrechte geoordeeld dat boeteoplegging achterwege had moeten blijven. De minister voert voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:494, aan dat hij zich niet verzet tegen een matiging van de boetes met 75%.
2.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3. In de onder 2 vermelde uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2017 en de uitspraak van dezelfde datum, ECLI:NL:RVS:2017:496, is op basis van de door de vennootschappen getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav geoordeeld dat matiging van de in die zaken opgelegde boetes met 75% passend en geboden is. Nu in deze zaak dezelfde maatregelen voorliggen als in voormelde zaken, is ook in dit geval matiging van de boetes met 75% passend en geboden.
De Afdeling heeft in voormelde uitspraken verder geoordeeld dat zich geen situatie voordeed waarin verwijtbaarheid volledig ontbrak, gelet op de gang van zaken rond de vervanging van vaste bezorgers. Hoewel in deze zaak de overtredingen niet zijn begaan ten aanzien van een vreemdeling die een vaste bezorger verving, is ook in dit geval geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Daartoe wordt het volgende overwogen. Ongeacht welke van de foto's van de vreemdeling in ogenschouw wordt genomen, de uiterlijke verschillen tussen de vreemdeling en de persoon aan wie het Franse paspoort toebehoort zijn zodanig groot, in het bijzonder waar het gaat om de gezichtsvorm en de lengte, dat de depothouder dit had moeten zijn opgevallen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het de arbeidsinspecteurs bij de controle onmiddellijk is opgevallen dat er uiterlijke verschillen waren, hetgeen ertoe heeft geleid dat een van de arbeidsinspecteurs en een politieagent met de vreemdeling zijn meegegaan naar zijn woonadres, alwaar zijn ware identiteit duidelijk is geworden. De depothouder heeft de verschillen niet opgemerkt en heeft de vreemdeling voor zich laten werken. Dat betekent dat de voorlichting is tekortgeschoten of dat de vennootschappen onvoldoende hebben gecontroleerd of dat wat tijdens de voorlichtingsbijeenkomsten aan bod is gekomen, ook daadwerkelijk door de depothouder in de praktijk werd gebracht. Hieruit volgt dat de vennootschappen niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was hebben gedaan om de overtredingen te voorkomen en dat zich niet de situatie voordoet dat verwijtbaarheid volledig ontbreekt. In dit verband wordt benadrukt dat, nu het hier gaat om een gebrek aan inspanningen, van het opleggen van een resultaatsverplichting geen sprake is.
Het betoog slaagt.
3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft bepaald dat van boeteoplegging wordt afgezien en dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 27 januari 2016. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, uitgaande van een boetenormbedrag van € 8.000,00, de aan de vennootschappen opgelegde boetes vaststellen op elk € 2.000,00.
4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2017 in zaak nr. 16/1703, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat van boeteoplegging wordt afgezien en dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 27 januari 2016;
III. bepaalt dat de aan de [vennootschappen] opgelegde boetes worden vastgesteld op elk € 2.000,00 (zegge: tweeduizend euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 27 januari 2016.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. J.E.M. Polak, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2017
670.