Uitspraak
201606127/1/V6.
Datum uitspraak: 22 februari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A], [appellante B], rechtsopvolger van [krant 1], [krant 2] en [krant 3], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2016 in zaak nr. 15/1989 in het geding tussen:
[appellante A], [krant 1], [krant 2] en [krant 3]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 11 juni 2014, met kenmerk 071306971/03, heeft de minister [appellante A] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 11 juni 2014, met kenmerken 071400792/03, 071400793/03 en 071400794/03, heeft de minister [krant 1], [krant 2] en [krant 3] ieder een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij besluit van 18 februari 2015 heeft de minister het tegen het besluit met kenmerk 071306971/03 door [appellante A] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het tegen de besluiten van 11 juni 2014, met kenmerken 071400792/03, 071400793/03 en 071400794/03, door [krant 1], [krant 2] en [krant 3] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, voor zover daarbij boetes zijn opgelegd van € 12.000,00 en de boetes vastgesteld op ieder € 6.000,00.
Bij uitspraak van 13 juli 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante A], [krant 1], [krant 2] en [krant 3] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 februari 2015 vernietigd, voor zover de minister daarbij de hoogte van de aan [appellante A] opgelegde boete van € 6.000,00 heeft gehandhaafd en de hoogte van de aan [krant 1], [krant 2] en [krant 3] heeft vastgesteld op € 6.000,00 per boete, de besluiten van 11 juni 2014 herroepen, de aan [appellante A], [krant 1], [krant 2] en [krant 3] opgelegde boetes vastgesteld op € 4.000,00 per boete en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante A], [appellante B], [krant 2] en [krant 3] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 december 2016, waar [appellante A], [appellante B], [krant 2] en [krant 3], alle vertegenwoordigd door drs. J.J. Stil en mr. M.J. van Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De minister heeft aan [appellante A], [krant 1], [krant 2] en [krant 3] een boete opgelegd, omdat een vreemdeling met de Guinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 28 juni 2013 voor [appellante A], die de distributie van door [krant 1], [krant 2] en [krant 3] uitgegeven kranten verzorgt, bij een krantendistributiepunt in Den Haag (hierna: het distributiepunt) werkzaamheden verrichtte zonder dat de vreemdeling in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid dan wel dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling verving een andere bezorger en was in het bezit van een identiteitsbewijs dat niet op hem betrekking had.
De rechtbank heeft het besluit van 18 februari 2015 vernietigd en is bij de verdere beoordeling, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, uitgegaan van een boetenormbedrag van € 8.000,00. De rechtbank heeft, uitgaande van dat boetenormbedrag, de boetes voor [appellante A], [krant 1], [krant 2] en [krant 3] op een bedrag van € 4.000,00 per boete vastgesteld. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat zij geen aanleiding ziet voor een verdergaande matiging van de boetes dan met 50%.
Gronden hoger beroep
2. Appellanten betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boetes wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid op nihil hadden moeten worden gesteld, althans dat de boetes voor een verdergaande matiging dan met 50% in aanmerking komen. Zij voeren daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante A] geen sluitende werkwijze heeft geïntroduceerd om de vervangers van de vaste krantenbezorgers te laten controleren en dat dit temeer klemt, nu niet in geschil is dat de distributiebranche bovengemiddeld gevoelig is voor frauduleuze praktijken. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het daarom op de weg van [appellante A] had gelegen om extra zorg te dragen voor maatregelen ten aanzien van vervangers van de vaste krantenbezorgers, ter voorkoming van nieuwe overtredingen. De rechtbank heeft niet onderkend dat zij slechts een inspanningsverplichting hebben om overtreding van de Wav te voorkomen en derhalve geen resultaatsverplichting, zoals de minister lijkt te betogen. Bovendien is een sluitende werkwijze gehanteerd, hebben zij alle mogelijke aanvullende maatregelen getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen en blijft onduidelijk welke maatregelen zij volgens de minister en de rechtbank nog kunnen treffen om aan hun verplichtingen te voldoen. Daar komt bij dat de rechtbank ten onrechte de verklaring van de beheerder van het distributiepunt (hierna: de distributeur) bij haar beoordeling heeft betrokken. Het is overduidelijk dat de distributeur met zijn verklaring probeert om zijn eigen straatje schoon te vegen. Het samenstel van feiten en omstandigheden vormt aanleiding voor het aannemen van een verdergaande verminderde verwijtbaarheid dan wel het geheel ontbreken daarvan, aldus appellanten.
Toetsingskader
3. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Aangevallen uitspraak
5. De rechtbank heeft overwogen dat uit de verklaringen van de distributeur en de vreemdeling blijkt dat de distributeur de procedures ter voorkoming van overtreding van de Wav onvoldoende in acht heeft genomen. [appellante A] heeft echter wel de nodige maatregelen genomen om overtreding van de Wav te voorkomen. Zo heeft de distributeur een overeenkomst getekend waarin deze is gewezen op wettelijke verplichtingen, waaronder de Wav en alles daaromtrent, is de distributeur specifiek geïnstrueerd over het probleem van illegale tewerkstelling op het distributiepunt en heeft deze de beschikking gekregen over de destijds gebruikte handleiding voor distributeurs waarin ook de procedures op het gebied van naleving van de Wav waren opgenomen. De distributeur heeft voorts op 11 oktober 2011 een voorlichtingssessie bijgewoond bij [appellante A], waarin onder meer de verplichtingen voortvloeiende uit de Wav en de naleving van de Wav, het Stappenplan Verificatieplicht Dagbladbezorging en de daaraan gerelateerde procedures aan de orde kwamen. Ook heeft deze in diezelfde maand een informatiepakket van [appellante A] ontvangen met uitgebreide informatie over identiteitsvaststelling, een vernieuwde versie van een DVD met een cursus documentherkenning en profilering en het Stappenplan Verificatie Dagbladbezorging, gebaseerd op het stappenplan verificatieplicht zoals door de overheid voorgeschreven. Voorts heeft de distributeur in december 2012 een Quickcheck ID Nederland ontvangen, die hulp biedt bij het controleren van identiteitsdocumenten en die alle regels rondom vervanging meldt en is de distributeur door [bedrijf] en de regiomanager van [appellante A] gecontroleerd op naleving van de Wav. Daarmee heeft [appellante A] echter nog niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. [appellante A] heeft niet een sluitende werkwijze geïntroduceerd om de vervangers van de krantenbezorgers te laten controleren en dat klemt temeer, omdat niet in geschil is dat de distributiebranche bovengemiddeld gevoelig is voor frauduleuze praktijken. Daarom had het op de weg van [appellante A] gelegen om extra zorg te dragen voor maatregelen ten aanzien van vervangers van krantenbezorgers ter voorkoming van nieuwe overtredingen. Gelet op de inspanningen die [appellante A] zich wel heeft getroost, heeft de minister terecht grond gezien voor een matiging van de opgelegde boete met 50%. Voor een verdergaande matiging heeft de rechtbank geen aanleiding gezien, mede gelet op het belang om de hoogte van de boete voldoende afschrikwekkend te houden in het kader van de noodzaak tot naleving van de Wav.
Beoordeling
6. Gelet op hetgeen onder 4 is overwogen, stellen appellanten zich terecht op het standpunt dat de minister bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van een werkgever bij overtreding van de Wav moet uitgaan van een inspanningsverplichting. Aan het enkele feit dat een overtreding heeft plaatsgevonden kan de minister niet de conclusie verbinden dat appellanten verwijtbaar hebben gehandeld.
6.1. De klacht dat de rechtbank ten onrechte de verklaring van de distributeur bij haar beoordeling heeft betrokken omdat deze niet zou kloppen, leidt niet tot het ermee beoogde doel. Appellanten betwisten niet dat de overtreding is begaan. Zij hebben ter zitting toegelicht dat uit de verklaring van de distributeur een verkeerd beeld van de controleprocedures zou kunnen ontstaan. Nu, zoals volgt uit hetgeen hierna onder 6.3 wordt overwogen, de Afdeling bij de beoordeling van dit geschil uitgaat van de controleprocedures zoals appellanten deze hebben beschreven, behoeft de klacht reeds hierom geen inhoudelijke bespreking.
6.2. Appellanten hebben aangetoond dat zij sinds 2010 maatregelen hebben getroffen en inspanningen hebben verricht om overtreding van de Wav te voorkomen. Het geschil spitst zich toe op de vraag, of deze maatregelen en inspanningen, voor zover het om vervanging van de vaste krantenbezorgers gaat, tot een verdergaande matiging nopen dan de 50% die de minister heeft toegepast en die door de rechtbank passend en geboden is geacht.
6.3. Ter zitting hebben appellanten de procedure voor vervanging van de vaste krantenbezorgers toegelicht. De vaste krantenbezorger tekent een overeenkomst van opdracht met de distributeur, waarin is vermeld dat de bezorger zich kan laten vervangen mits het zijn vervanger is toegestaan in Nederland arbeid te verrichten. Indien de vaste bezorger er niet in slaagt om vervanging te regelen, dan zal een van de assistenten van de distributeur worden ingezet om de kranten alsnog te bezorgen. De verantwoordelijkheid om voor vervanging te zorgen ligt primair bij de vaste bezorger. Doorgaans hebben de vaste bezorgers een of meer vaste vervangers die bij de distributeur zijn aangemeld en van wie de identiteit vooraf is vastgesteld, en aan wie is toegestaan om hier te lande arbeid te verrichten.
6.4. [appellante A] heeft ervoor gekozen om de procedure bij vervanging van de vaste krantenbezorgers vorm te geven zoals in 6.3 is weergegeven. Weliswaar wordt doorgaans gebruik gemaakt van vervangers die al bij de distributeur bekend zijn, maar dat laat onverlet dat het voor de vaste bezorgers geen verplichting is om zich alleen door vooraf goedgekeurde vervangers te laten vervangen. Door ook toe te staan dat de kranten worden bezorgd door vervangers die niet reeds voor aanvang van de arbeid deugdelijk zijn gecontroleerd, althans door geen gebruik te maken van een vaste ploeg van vervangers van wie tevoren de identiteit is vastgesteld en van wie is vastgesteld dat het hen is toegestaan hier te lande arbeid te verrichten, hebben appellanten niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Gelet hierop is, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
Gelet op de inspanningen die appellanten hebben verricht en de maatregelen die zij hebben getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen, ziet de Afdeling aanleiding voor een verdergaande matiging dan met 50%. Gegeven de mate van verwijtbaarheid acht de Afdeling een matiging van de boete met 75% passend en geboden. Voor een verdergaande matiging is gelet op het vorenstaande geen plaats.
Slotsom
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 18 februari 2015 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en de besluiten van 11 juni 2014, met kenmerken 071306971/03, 071400792/03, 071400793/03 en 071400794/03 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 6.4 is overwogen en uitgaande van een boetenormbedrag van € 8.000,00, de bedragen van de opgelegde boetes vast te stellen op € 2.000,00 ieder en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2016 in zaak nr. 15/1989;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 februari 2015, kenmerken WBJA/JA-WAV/1.2014.1390.001, 1.2014.1397.001, 1.2014.1399.001 en 1.2014.1400.001;
V. herroept de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 juni 2014, met kenmerken 071306971/03, 071400792/03, 071400793/03 en 071400794/03;
VI. bepaalt dat de bedragen van de opgelegde boetes worden vastgesteld op ieder € 2.000,00 (zegge: tweeduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [krant 2] en [krant 3] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante A], [appellante B], [krant 2] en [krant 3] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 834,00 (zegge: achthonderdvierendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2017
501.