Uitspraak
201606591/1/V6.
Datum uitspraak: 18 oktober 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellanten sub 2], beiden wonend te Amsterdam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2016 in zaken nrs. 16/612 en 16/614 in het geding tussen:
[appellanten sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 4 augustus 2015 heeft de minister aan [appellanten sub 2] ieder een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 24 december 2015 heeft de minister de daartegen door [appellanten sub 2] gemaakte bezwaren gegrond verklaard, de besluiten van 4 augustus 2015 herroepen voor zover het de hoogte van de boetes betreft en deze vastgesteld op elk € 16.000,00.
Bij uitspraak van 21 juli 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellanten sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, de besluiten van 24 december 2015 vernietigd, de besluiten van 4 augustus 2015 herroepen, bepaald dat aan de gemeenschap van [appellanten sub 2] een boete wordt opgelegd van € 16.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister onderscheidenlijk [appellanten sub 2] hoger beroep ingesteld.
[appellanten sub 2] hebben een nader stuk ingediend.
[appellanten sub 2] hebben een schriftelijke uiteenzetting ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, en [appellanten sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M.H.J. van Riessen, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 23 april 2015 houden in dat vier vreemdelingen van Braziliaanse nationaliteit in een pand, gelegen aan de [locatie] te Amsterdam (hierna: het pand), voor [appellanten sub 2] bouwwerkzaamheden hebben verricht, terwijl het UWV Werkbedrijf daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven. Blijkens de bij de boeterapporten gevoegde gegevens uit het kadaster delen [appellanten sub 2] de eigendom van het pand. De minister heeft aanvankelijk bij besluit van 28 oktober 2014 aan [appellanten sub 2] samen, als doelvermogen in de zin van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in verbinding met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, een boete opgelegd van € 24.000,00. Daarbij heeft hij abusievelijk het destijds voor natuurlijke personen geldende boetenormbedrag van € 6.000,00 als uitgangspunt genomen. Bij besluit van 1 april 2015 heeft de minister het daartegen door [appellanten sub 2] gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 28 oktober 2014 herroepen, omdat volgens de minister niet vast staat dat sprake is van een doelvermogen. Vervolgens heeft de minister bij onderscheiden besluiten van 4 augustus 2015 [appellanten sub 2] ieder afzonderlijk beboet. De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu [appellanten sub 2] mede-eigenaren van het pand zijn, zij een gemeenschap vormen als bedoeld in artikel 3:166 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW). De minister had volgens de rechtbank dus één boete moeten opleggen aan [appellanten sub 2] samen.
In het hoger beroep van de minister
2. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij [appellanten sub 2] samen, als gemeenschap in de zin van artikel 3:166 van Pro het BW, had moeten beboeten. Dit betoog slaagt. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2952, biedt de Wav niet de mogelijkheid om personen anders dan individueel een boete op te leggen. Nu het pand het gezamenlijk eigendom van [appellanten sub 2] is, zijn de bouwwerkzaamheden ten behoeve van ieder van hen verricht, zodat zij ieder afzonderlijk als werkgever moeten worden aangemerkt en aldus kunnen worden beboet. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
In het incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2]
3. [appellanten sub 2] betogen dat, indien de door de minister aan hen afzonderlijk opgelegde boetes herleven, deze in strijd zijn met het verbod op reformatio in peius. Zij voeren daartoe aan dat de minister bij besluit van 28 oktober 2014 aan hen gezamenlijk een boete heeft opgelegd van € 24.000,00. Naar aanleiding van het daartegen gemaakte bezwaar heeft de minister die boete ingetrokken en hun vervolgens ieder afzonderlijk beboet. Het bedrag van die boetes, zoals vastgesteld bij de besluiten van 1 juni 2015, bedraagt opgeteld € 32.000,00 en is daarmee hoger dan de oorspronkelijk opgelegde boete van € 24.000,00. Door bezwaar te maken tegen het besluit van 28 oktober 2014, zijn zij dus in een ongunstigere positie komen te verkeren dan het geval zou zijn geweest indien zij geen bezwaar hadden gemaakt, aldus [appellanten sub 2].
3.1. Het door [appellanten sub 2] tegen het besluit van 28 oktober 2014 gemaakte bezwaar heeft ertoe geleid dat de minister de aan het - vermeende - doelvermogen opgelegde boete heeft ingetrokken. Zij zijn door het maken van bezwaar dus in een gunstigere positie komen te verkeren dan wanneer zij dat niet hadden gedaan. De minister heeft dus niet in strijd gehandeld met het verbod op reformatio in peius. Dat de minister nadien aan [appellanten sub 2] ieder afzonderlijk een boete heeft opgelegd die hoger is dan de aanvankelijk opgelegde boete, leidt niet tot een ander oordeel. Die boetes zijn opgelegd in nieuwe procedures en kunnen in zoverre dus niet worden gerelateerd aan het in de eerste procedure gemaakte bezwaar.
Het betoog faalt.
In het hoger beroep van [appellanten sub 2]
4. [appellanten sub 2] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boetes moeten worden gematigd. Zij voeren daartoe aan dat zij de boetes niet kunnen betalen. In dat verband wijzen zij erop dat zij naar aanleiding van hun beroep op betalingsonmacht in eerste aanleg zijn vrijgesteld van de verplichting tot het betalen van griffierecht. [appellanten sub 2] voeren voorts aan dat zij een hoge hypotheekschuld hebben uitstaan, waarbij zij jaarlijks € 75.000,00 aan hypotheekrente moeten betalen. Daarnaast hebben zij andere hoge schulden, die onder meer naar aanleiding van het uitkopen van twee huurders zijn ontstaan. [appellanten sub 2] voeren verder aan dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat het pand een beleggingsobject is en dat zij flinke inkomsten uit verhuur zullen genereren zodra de verbouwing is afgerond. Zij wijzen er daarbij op dat de inkomsten uit verhuur tegenvallen, dat zij hoge kosten hebben gemaakt en verdere kosten zullen moeten maken om het pand bewoonbaar te maken. Verder is het zeer onzeker of de verbouwing kan worden afgerond, omdat de daartoe vereiste omgevingsvergunning is ingetrokken.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. De minister heeft ter zitting van de Afdeling te kennen gegeven zich niet te verzetten tegen matiging van de opgelegde boetes tot een bedrag van € 10.000,00 elk. Hij heeft daaraan, onder verwijzing naar de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016, ten grondslag gelegd dat de vreemdelingen hun werkzaamheden verrichtten in het kader van een persoonlijke dienst. Voor twee van de vreemdelingen doet zich evenwel een boeteverhogende omstandigheid voor, aangezien zij illegaal in Nederland verbleven. In zoverre moet volgens de minister worden uitgegaan van een boete van € 3.000,00 per vreemdeling. Ten aanzien van de andere twee vreemdelingen doen zich geen boeteverhogende omstandigheden voor, zodat in zoverre volgens de minister moet worden uitgegaan van een boete van € 2.000,00 per vreemdeling.
De Afdeling ziet aanleiding de boetes verdergaand te matigen. Weliswaar volgt uit het onder 3.1 overwogene dat de handelwijze van de minister rond de opvolgende boeteopleggingen aan het vermeende doelvermogen en [appellanten sub 2] niet in strijd is met het verbod op reformatio in peius, maar dat neemt niet weg dat [appellanten sub 2] twee procedures tot boeteoplegging hebben moeten doorlopen. De minister had dit kunnen voorkomen door, alvorens tot boeteoplegging over te gaan, deugdelijk te onderzoeken of daadwerkelijk sprake was van een doelvermogen. Door zodanig onderzoek pas na het in de eerste procedure gemaakte bezwaar te verrichten en vervolgens [appellanten sub 2] met een nieuwe procedure tot boeteoplegging te belasten, heeft de minister in strijd gehandeld met het fair play-beginsel. Gelet hierop is een totale matiging van de aan [appellanten sub 2] opgelegde boetes tot € 8.000,00 elk, en daarmee met 50% ten opzichte van de in de besluiten van 24 december 2015 vastgestelde boetes, passend en geboden.
In zoverre slaagt het betoog.
4.3. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
4.4. [appellanten sub 2] hebben in beroep financiële gegevens overgelegd ter staving van hun inkomen en schulden en de jaren 2013 tot en met 2015. De rechtbank heeft op basis van deze gegevens vastgesteld dat [appellanten sub 2] een zeer laag of negatief inkomen hebben. Zij heeft echter ook in aanmerking genomen dat het pand een beleggingsobject is en dat het de bedoeling en verwachting van [appellanten sub 2] is om uit de verhuur van het pand inkomsten te genereren, zodra de verbouwing afgerond is. Gelet hierop heeft de rechtbank geoordeeld dat de boeteopleggingen [appellanten sub 2] niet onevenredig treffen.
4.5. [appellanten sub 2] hebben in hoger beroep aanvullende financiële gegevens overgelegd met betrekking tot het jaar 2015. Naar het oordeel van de Afdeling hebben zij hebben daarmee hun actuele financiële situatie niet inzichtelijk gemaakt, zodat er geen aanleiding is de boetes verdergaand te matigen. In dit verband is van belang dat uit het beroepschrift van 2 juni 2016 en de beslissing op bezwaar van 13 mei 2016, die ziet op de door de minister aan [appellanten sub 2] aangeboden betalingsregelingen, blijkt dat [appellant sub 2A] inmiddels werkzaam is als zelfstandig fotograaf. In hoger beroep zijn echter geen gegevens overgelegd waaruit blijkt welke inkomsten zij uit deze werkzaamheden genereert. Ook met betrekking tot [appellant sub 2B] ontbreken recente gegevens. Wat betreft de hypotheekschuld wordt in aanmerking genomen dat, zoals [appellanten sub 2] in hoger beroep naar voren hebben gebracht, de hypotheeknemer een familielid is en dat aan hen uitstel van betaling is verleend. De hoogte van hun overige schulden en de daarmee verband houdende betalingsverplichtingen hebben [appellanten sub 2] in hoger beroep niet inzichtelijk gemaakt. Verder hebben [appellanten sub 2] weliswaar gestaafd dat zij problemen ondervinden bij de voltooiing van de verbouwing van het pand en dat de daartoe vereiste omgevingsvergunning is ingetrokken, maar daarmee hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat de door de rechtbank in aanmerking genomen, toekomstige inkomsten zullen uitblijven. Niet is immers uitgesloten dat de verbouwing alsnog zal kunnen worden afgerond. Los daarvan laat dit betoog het gebrek aan inzicht in hun actuele financiële situatie onverlet. Dat [appellanten sub 2] in beroep zijn vrijgesteld van de verplichting tot het betalen van griffierecht, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat daaraan een andere beoordeling ten grondslag ligt dan aan de beantwoording van de vraag of de boetes [appellanten sub 2] onevenredig treffen.
In zoverre faalt het betoog.
Conclusie
5. Het hoger beroep van de minister en het hoger beroep van [appellanten sub 2] zijn gegrond. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep gegrond verklaren, de onderscheiden besluiten van 24 december 2015 vernietigen, de onderscheiden besluiten van 4 augustus 2015 herroepen en de aan [appellanten sub 2] opgelegde boetes vaststellen op elk € 8.000,00.
6. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van [appellanten sub 2], beiden wonend te Amsterdam, gegrond;
III. verklaart het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellanten sub 2] ongegrond;
IV. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2016 in zaken nrs. 16/612 en 16/614;
V. verklaart het in die zaken ingestelde beroep gegrond;
VI. vernietigt de onderscheiden besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 december 2015, kenmerken WBJA/ABWA/1.2015.1377.001/BOB en WBJA/ABWA/1.2015.1380.001/BOB;
VII. herroept de onderscheiden besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 augustus 2015, kenmerken 071502013/03 en 071502014/03;
VIII. bepaalt dat de aan [appellanten sub 2] opgelegde boetes worden vastgesteld op elk € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
IX. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
X. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellanten sub 2] in verband met de behandeling van de bezwaren, het beroep en de principale hoger beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.445,00 (zegge: drieduizend vierhonderdvijfenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2017
670.