Uitspraak
201606241/1/A3.
Datum uitspraak: 18 oktober 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te Leiden,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 juni 2016 in zaak nr. 16/916 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Defensie.
Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2014 heeft de minister geweigerd aan [appellante] een verklaring van geen bezwaar (hierna: VGB) af te geven.
Bij besluit van 23 december 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 juni 2016, gerectificeerd bij uitspraak van 16 augustus 2016, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de beperking van de kennisneming van een door de minister bij brief van 27 februari 2017 overgelegd stuk met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd geoordeeld ter bescherming van actuele werkwijzen en het actuele kennisniveau van de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) en daarmee de veiligheid van de Staat.
Bij brief van 16 mei 2017 heeft [appellante] toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 augustus 2017, waar [appellante], bijgestaan door mr. drs. J. Sajtos, rechtsbijstandverlener te Woerden, en de minister, vertegenwoordigd door mr. K. van den Berg en mr. M. Talsma, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] heeft een VGB aangevraagd voor de functie Projectmanager Vluchtelingenzorg & Mensenrechten bij het Ministerie van Defensie. De minister heeft geweigerd deze verklaring af te geven. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat [appellante] voor de Verenigde Naties (hierna: de VN) van april 2009 tot en met november 2012 in de Democratische Republiek Congo (hierna: Congo) en van december 2012 tot en met augustus 2014 in Zuid-Soedan heeft verbleven. Met de inlichtingendiensten van deze landen bestaat geen samenwerkingsrelatie, zodat geen gegevens over [appellante] kunnen worden verkregen. Weliswaar wordt een uitzondering gemaakt voor personen die bij internationale organisaties werken, maar deze uitzondering geldt niet bij verblijf in een land dat tot de aandachtsgebieden van de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de MIVD) gerekend wordt. Congo en Zuid-Soedan zijn dergelijke aandachtsgebieden. Ook kan geen uitzondering worden gemaakt omdat het verblijf van [appellante] in Congo en Zuid-Soedan meer dan drie jaar heeft geduurd.
Wettelijk kader
2. Ingevolge artikel 8 van Pro de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: de Wvo) kan een verklaring slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.
Artikel 5 van Pro de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie (Stcrt. 2013, 29945; hierna: de beleidsregel) luidt:
"Het weigeren van een verklaring als bedoeld in artikel 8 van Pro de wet kan plaatsvinden:
a. indien de betrokkene of diens partner direct voorafgaand aan de aanmelding voor een veiligheidsonderzoek niet gedurende een aaneengesloten periode van respectievelijk tien dan wel acht jaar (voor betrokkene) of vijf jaar (voor de partner van betrokkene) in Nederland verbleef en
b. het voor de MIVD niet mogelijk is over de ontbrekende periode, wegens het niet bij de AIVD of MIVD aanwezig zijn van een daartoe geëigende samenwerkingsrelatie op het gebied van veiligheidsonderzoeken met een collega-dienst van het land of de landen waar de betrokkene of diens partner verblijf heeft gehouden, voldoende gegevens over de betrokkene of diens partner te verkrijgen."
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister in dit geval aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. De MIVD heeft bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de AIVD) navraag gedaan, waarop de AIVD heeft aangegeven dat zij geen samenwerkingsrelatie onderhoudt met inlichtingen- en veiligheidsdiensten in Congo en Zuid-Soedan, die het mogelijk maakt de voor het veiligheidsonderzoek benodigde politieke en justitiële gegevens over [appellante] te verkrijgen. De minister heeft voldoende gemotiveerd waarom in dit geval geen aanleiding bestaat om af te wijken van artikel 5 van Pro de beleidsregel en zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld, dat verklaringen van andere instanties dan een partnerdienst voor politieke en justitiële antecedenten geen alternatief vormen nu [appellante] langer dan drie jaar in het buitenland en in aandachtsgebieden van de MIVD heeft verbleven. Uit alternatieve informatiekanalen blijkt onder meer niet of [appellante] onderwerp van onderzoek van een inlichtingendienst is geweest dan wel of er contact is geweest met inlichtingenagenten. Uit de Wvo noch uit het beleid volgt dat de minister bij de weigering of intrekking van een VGB zich uitsluitend heeft willen beperken tot een beoordeling van de justitiële of strafvorderlijke gegevens van de betrokkene. De door [appellante] aangevoerde omstandigheden zijn niet zodanig bijzonder, dat de minister op grond daarvan van het door hem gehanteerde uitgangspunt had moeten afwijken. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de hem ingevolge artikel 8 van Pro de Wvo toekomende bevoegdheid de gevraagde VGB te weigeren, aldus de rechtbank.
Beoordeling
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister voldoende heeft gemotiveerd waarom in haar geval geen aanleiding bestaat af te wijken van artikel 5 van Pro de beleidsregel en waarom de door haar aangevoerde omstandigheden niet zodanig bijzonder zijn, dat de minister daarin aanleiding had moeten zien uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de inlichtingen via een buitenlandse dienst moeten worden verkregen. Daartoe voert zij aan dat Nederland de VN als zeer betrouwbare partner ziet en ook actief gebruikmaakt van de kennis en kunde van de VN en de deelorganisaties en medewerkers daarvan. Daarom is het wrang dat juist haar werkzaamheden voor de VN voor [appellante] als een potentieel veiligheidsrisico worden aangemerkt. Bovendien is het onwaarschijnlijk dat zij onderwerp van onderzoek is geweest van buitenlandse veiligheidsdiensten. Haar functies bij de VN waren niet politiek van aard. Zij heeft zich voornamelijk gericht op het eigen beleid van de VN en het geven van interne trainingen. Zij wijst er verder op dat zij voor het Ministerie van Buitenlandse Zaken bij de VN in Mali precies dezelfde functie vervult als zij in Zuid-Soedan vervulde voor de VN. De uitzending naar Mali kan geen beletsel vormen voor een VGB, omdat medewerkers van de Nederlandse overheid uitgezonderd zijn van de noodzaak tot aanvullend onderzoek via lokale inlichtingendiensten. Het bevreemdt haar dat haar werkzaamheden voor de VN in Zuid-Soedan als problematisch worden aangemerkt. Voorts is onvoldoende waarde gehecht aan de omstandigheden dat haar expertise zeldzaam is en haar partner, werkzaam bij het Ministerie van Defensie, direct getroffen is door de weigering een VGB aan haar af te geven. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] toegelicht dat de VGB van haar partner is ingetrokken en deze uit zijn functie bij de Koninklijke Marechaussee is ontheven. Haar partner zit inmiddels al een jaar noodgedwongen thuis, omdat bij de Marechaussee geen andere functies beschikbaar zijn, die hij zonder die VGB kan uitoefenen. De minister had gebruik kunnen maken van informatie van instanties van de VN, die de specifieke taak hebben om bepaalde informatie over medewerkers bij te houden en de door haar opgegeven referenten die werkzaam zijn bij de Ministeries van Defensie en Buitenlandse Zaken. Verder vormt het deel van de voor een veiligheidsonderzoek benodigde informatie dat slechts via inlichtingendiensten zou kunnen worden verkregen, een zeer klein onderdeel in het algehele spectrum van inlichtingen, aldus [appellante].
4.1. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Wvo rust op de minister de verplichting zich in te spannen om alle beschikbare en aanvaardbare mogelijkheden tot verkrijging van voldoende gegevens aan te wenden. Voorts kan de minister zich niet op het ontbreken van voldoende gegevens beroepen, indien de MIVD bij het verzamelen van gegevens te kort is geschoten. De MIVD dient binnen de grenzen van het redelijke al datgene te doen wat nodig is om de voor een verantwoorde oordeelsvorming benodigde gegevens te verkrijgen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:478). De minister heeft in beginsel aan deze verplichting voldaan, nu uit navraag door de MIVD bij de AIVD is gebleken dat die dienst niet met de veiligheidsdiensten van Zuid-Soedan en Congo samenwerkt en in het kader van het veiligheidsonderzoek derhalve geen persoonsgegevens over [appellante] kunnen worden uitgewisseld.
4.2. De toelichting op artikel 5 van Pro de beleidsregel luidt:
"[…] Indien de betrokkene of diens partner in de te beoordelen periode in het buitenland heeft verbleven, zal de MIVD - veelal door tussenkomst van de AIVD - proberen om door medewerking van een collega-dienst inlichtingen in te winnen. Indien een samenwerkingsrelatie met een collega-dienst ontbreekt, zal het in de regel niet mogelijk zijn de noodzakelijke politieke en justitiële gegevens in te winnen. Dit kan een grond voor weigering zijn. Diplomatieke vertegenwoordiging van Nederland ter plaatse gelden in dit verband niet als alternatief voor een collegadienst.
Op de MIVD rust echter ook een inspanningsverplichting om binnen de grenzen van het redelijke al datgene te doen wat nodig is om de voor een verantwoorde oordeelsvorming benodigde betrouwbare gegevens over betrokkene te verkrijgen. In sommige gevallen kan worden afgeweken van de noodzaak gegevens te verkrijgen over de gehele buitenlandse periode via een buitenlandse dienst. Dat zal doorgaans het geval zijn bij een functievervulling in het buitenland, waaronder een uitzending, van een Defensiemedewerker. Daarnaast kan worden gedacht aan rijksambtenaren die voor de Nederlandse staat een functie in het buitenland hebben vervuld. Onder bepaalde omstandigheden kan dat voorts gelden voor buitenlands verblijf wegens studie/stage en toerisme (‘backpackers’) en plaatsing in het buitenland als werknemer van een Nederlandse multinational of een bedrijf dat voldoet aan de Algemene Beveiligingseisen voor Defensie Opdrachten (ABDO)."
4.3. Volgens de interne nota "Het beleid bij een veiligheidsonderzoek indien sprake is van een langdurig verblijf in het buitenland" (hierna: de interne nota) kan voor een persoon die in het buitenland is geplaatst door een internationale organisatie, een uitzondering worden gemaakt op het verkrijgen van de inlichtingen via een buitenlandse dienst. Tevens is in de nota vermeld dat van deze uitzondering alleen gebruik kan worden gemaakt als de gegevens van betrokkenen voor niet langer dan drie jaar niet inzichtelijk zijn en indien niet in een zogenaamd aandachtsgebied is verbleven.
De minister heeft de interne nota niet bij besluit vastgesteld en evenmin als zodanig op de voorgeschreven wijze bekend gemaakt. Het betreft dan ook geen beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb. Dit betekent dat hetgeen in de nota is vermeld slechts als een interne vaste gedragslijn kan worden aangemerkt en dat artikel 4:82 van Pro de Awb niet van toepassing is. Hieruit volgt dat de minister per individueel geval moet motiveren waarom hij geen uitzondering maakt op het verkrijgen van inlichtingen via een buitenlandse dienst en niet afwijkt van artikel 5 van Pro de beleidsregel.
4.4. [appellante] heeft niet drie jaar achtereen in het buitenland verbleven, maar in de onderzoeksperiode van in totaal acht jaar een periode van vijf jaar. Omdat [appellante] door de VN in het buitenland is geplaatst zou in beginsel een uitzondering kunnen worden gemaakt op het verkrijgen van inlichtingen via een buitenlandse dienst. Volgens de minister kan voor [appellante] niet van deze uitzondering gebruik worden gemaakt, zowel omdat haar gegevens voor meer dan drie jaar niet inzichtelijk zijn als omdat zij in zogenaamde aandachtsgebieden heeft verbleven. Volgens de minister vormen de verklaringen van andere instanties dan een partnerdienst over politieke en justitiële antecedenten geen alternatief. Het feit dat het door de strafrechtelijke immuniteit die [appellante] in Congo en Zuid-Soedan genoot niet in de rede ligt dat justitiële informatie bij de nationale autoriteiten kan worden ingewonnen leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het veiligheidsonderzoek zich niet beperkt tot justitiële gegevens. Bij afweging van de betrokken belangen kent de minister een zwaarder gewicht toe aan het algemeen veiligheidsbelang dan het vakinhoudelijk belang dat bij de expertise van [appellante] zou zijn gediend.
4.5. Ingevolge artikel 4:84 van Pro de Awb moet worden afgeweken van een beleidsregel indien handelen overeenkomstig de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen belangen. In dat kader is van belang dat [appellante] de gehele periode die zij in het buitenland heeft verbleven, werkzaamheden heeft verricht voor de VN. [appellante] genoot in die hoedanigheid strafrechtelijke immuniteit. De Nederlandse Staat heeft voorts een vertrouwensband met de VN en werkt daarmee en met haar deelorganisaties intensief samen. Ook de MIVD werkt, zo blijkt uit de jaarverslagen van die dienst, samen met de VN. De VN kan gevraagd worden naar het handelen van [appellante], zowel tijdens werktijd als privé, en om inzage te verstrekken in haar personeelsdossier. Haar werkzaamheden voor de VN in Zuid-Soedan zijn gelijk aan de werkzaamheden die zij thans verricht voor het Ministerie van Buitenlandse Zaken bij de VN in Mali. Het enige verschil is de instantie door wie zij wordt betaald. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat vanuit de Nederlandse Staat vertrouwen in haar bestaat. De rechtbank heeft niet onderkend dat de hier vermelde omstandigheden dienen te worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb. In aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen van de weigering van de VGB voor zowel [appellante] als haar partner, heeft de minister onder deze omstandigheden onvoldoende overtuigend gemotiveerd waarom een afwijking van de beleidsregel niet gerechtvaardigd is en in dit geval niet kan worden afgeweken van het beleid om over de gehele buitenlandse periode gegevens te verkrijgen via een buitenlandse dienst.
De Afdeling heeft begrip voor de grote belangen die de minister beoogt te beschermen en erkent dat de functie waarvoor de VGB wordt gevraagd een andere vertrouwensfunctie is dan de functies die [appellante] voor de VN en het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft vervuld of nog vervult. Niettemin is de Afdeling van oordeel dat de minister zich, gelet op de belangen van [appellante] en de gevolgen voor haar partner, in dit geval te weinig heeft ingespannen om gegevens te vergaren. De minister had in ieder geval gegevens kunnen opvragen bij de VN en informatie kunnen inwinnen bij de verschillende Nederlandse diplomaten en militairen waarmee [appellante] tijdens de missies heeft samengewerkt. Pas daarna kan de minister beoordelen of die gegevens voldoende zijn voor een veiligheidsonderzoek. De enkele stelling van de minister, dat het voorgaande niet wegneemt dat van [appellante] geen politieke gegevens van samenwerkende veiligheidsdiensten verkregen kunnen worden, acht de Afdeling in dit geval onvoldoende om af te zien van verdergaande inspanningen om gegevens te vergaren.
4.6. Gezien het vorenstaande heeft de minister het besluit van 23 december 2015 onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
Slotsom
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 23 december 2015 van de minister alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 juni 2016 in zaak nr. 16/916;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Defensie van 23 december 2015, kenmerk DIS2015017750;
V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Defensie aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 419,00 (zegge: vierhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Van Deventer-Lustberg
Voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2017
587.