Uitspraak
201700279/1/V6.
Datum uitspraak: 8 november 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 29 november 2016 in zaak nr. 16/1710 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 19 oktober 2015 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 februari 2016 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 november 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 19 oktober 2015 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 augustus 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. R.R.F. van der Mark, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. De minister heeft aan [wederpartij] een boete opgelegd, omdat uit het boeterapport van 27 augustus 2015 blijkt dat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW naar aanleiding van administratieve onderzoeken hebben vastgesteld dat een vreemdeling, met de Chinese nationaliteit, in de periode van 1 mei tot 24 november 2014 voor [wederpartij] arbeid heeft verricht als praktikant. [wederpartij] beschikte daartoe niet over de vereiste tewerkstellingsvergunning (hierna: twv). Uit het boeterapport volgt voorts dat voorafgaand aan die periode de vreemdeling in het bezit was van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'lerend werken' geldig van 1 december 2013 tot 1 mei 2014 en met de arbeidsmarktaantekening: 'twv vereist voor specifieke arbeid, andere arbeid niet toegestaan'. Voorts was voor die periode ten behoeve van de vreemdeling voor het verrichten van arbeid als praktikant een twv afgegeven.
In hoger beroep is in geschil of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdeling voor [wederpartij] werkzaamheden heeft verricht die kunnen worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav.
In het hoger beroep van de minister
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit het trainingsprogramma van [wederpartij], dat is opgesteld ten behoeve van de opleiding van de vreemdeling, niet kan worden afgeleid dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, zodat hij volgens de rechtbank niet heeft voldaan aan zijn bewijslast dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. De minister voert aan dat uit het trainingsprogramma en het bij de tussen [wederpartij] en de vreemdeling gesloten stageovereenkomst behorende stageplan, maar ook uit de verklaringen van [medewerker] bij [wederpartij], en [gemachtigde], wettelijk vertegenwoordiger van [wederpartij], en de omstandigheid dat door [wederpartij] een aanvraag is ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van de twv, volgt dat de vreemdeling voor [wederpartij] arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. De minister wijst erop dat uit de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning ook blijkt dat hij niet zonder een geldige twv voor [wederpartij] mocht werken en dat het UWV WERKbedrijf bij de aanvraagprocedure voor die twv heeft getoetst aan het trainingsprogramma en heeft geconcludeerd dat de activiteiten die de vreemdeling zou gaan verrichten, zowel leer- als arbeidsaspecten omvatten en passen binnen de categorie praktikant, als bedoeld in paragraaf 32 van de Uitvoeringsregels, behorende bij de Regeling uitvoering Wav 2014 (hierna: de Uitvoeringsregels). Ook het opdoen van nieuwe vaardigheden moet worden aangemerkt als het opdoen van werkervaring in de zin van paragraaf 32 van de Uitvoeringsregels, zodat een geldige twv was vereist, aldus de minister. Voorts passen de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden binnen de normale bedrijfsvoering van [wederpartij] en wordt door de verklaringen van [medewerker] en [gemachtigde] bevestigd dat de vreemdeling hetgeen hij heeft geleerd ook heeft toegepast in de praktijk, aldus de minister.
3.1. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en deze werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.2. Vaststaat dat [wederpartij] voor de periode van 1 mei tot 24 november 2014 niet over een geldige twv beschikte voor de vreemdeling.
3.3. In het trainingsprogramma is vermeld dat [wederpartij] de vreemdeling gedurende twaalf maanden zal trainen. De werkzaamheden omvatten onder meer het leren omgaan met de belangrijke facetten van de Europese productrichtlijnen, de [wederpartij] markering en de productcertificeringen en in verband daarmee het verrichten van onderzoek, het opstellen van veiligheidsrapporten, het controleren van gebruikershandleidingen en het formuleren van aanbevelingen en adviezen. Voorts is in het trainingsprogramma een tijdsschema opgenomen waarin is vermeld in welke week de vreemdeling wat zal gaan doen.
Blijkens zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft [medewerker] verklaard dat de vreemdeling stage is komen lopen bij [wederpartij], dat de vreemdeling in hoofdlijnen is opgeleid volgens het trainingsprogramma, dat de vreemdeling 40 uur per week en voornamelijk op kantoor werkte maar ook een aantal keren mee is geweest naar een klant, dat de vreemdeling in de periode van 1 mei 2014 tot november 2014 hetzelfde heeft gedaan als daarvoor oftewel zijn trainingsprogramma heeft vervolgd, dat er geen formeel eindresultaat was van de training en dat een nieuwe twv was aangevraagd in het kader van de continuïteit van de opleiding.
[gemachtigde] heeft, blijkens zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring, verklaard dat hij met de vreemdeling in contact is gekomen via een vestiging van [wederpartij] in China en het de bedoeling was dat de vreemdeling na de opleiding bij dat bedrijf in dienst zou komen. De aanvraag voor een twv is ingediend voor de functie van praktikant met verwijzing naar het trainingsprogramma. De vreemdeling heeft, gezien zijn verblijfsvergunning slechts een gedeelte, ongeveer 50 procent, van zijn opleiding gevolgd. De training vond 40 uur per week plaats op het kantoor van [wederpartij]. Voorts heeft [gemachtigde] verklaard dat de vreemdeling tot november 2014 het trainingsprogramma heeft gevolgd en toen is gestopt omdat toen het bericht kwam dat zijn verblijfsvergunning niet zou worden verlengd. Verder heeft [gemachtigde] verklaard dat de vreemdeling zijn training niet heeft gehaald, omdat de materie moeilijk was, hij zijn training slechts gedeeltelijk heeft gevolgd en het Engels voor hem moeilijker was dan verwacht.
3.4. Uit de onder 3.3 vermelde verklaringen van [medewerker] en [gemachtigde] volgt dat de vreemdeling het trainingsprogramma tot november 2014 heeft gevolgd, dat hij 40 uur per week op het kantoor van [wederpartij] aanwezig was en naar een aantal klantafspraken is mee geweest. Nu deze werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het opdoen van werkervaring in de zin van paragraaf 32 van de Uitvoeringsregels, heeft de minister reeds hierom aangetoond dat de vreemdeling arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. Dat de vreemdeling, naar [gemachtigde] ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, maar een gedeelte van het trainingsprogramma heeft gevolgd en dat hij wegens de taalbarrière niet zelfstandig kon werken, steeds moest worden begeleid en dus geen arbeid heeft verricht, laat onverlet dat de vreemdeling vorenbedoelde training bij [wederpartij] heeft gevolgd. Het had op de weg van [wederpartij] gelegen om, bijvoorbeeld door middel van het overleggen van voortgangsrapportages over de opleiding van de vreemdeling, te staven dat de vreemdeling, naar zij stelt, disfunctioneerde en daarom in het geheel geen van de in het trainingsprogramma vermelde werkzaamheden heeft verricht. Dat heeft zij niet gedaan. Voorts heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 24 juni 2009; ECLI:NL:RVS:2009:BI9709) dat voor de vraag of arbeid in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav is verricht niet relevant is of sprake is van productieve of economisch waardevolle arbeid. Evenmin relevant is de omstandigheid dat de handelingen zijn verricht in het kader van het aanleren van nieuwe vaardigheden, omdat het leereffect aan de verrichte handelingen niet het arbeidskarakter ontneemt. De Afdeling acht tevens van belang dat de stelling van [wederpartij] dat de vreemdeling in het geheel geen arbeid heeft verricht niet valt te rijmen met de omstandigheid dat [wederpartij] om verlenging van de twv van de vreemdeling heeft verzocht en de vreemdeling pas met zijn werkzaamheden is gestaakt nadat was geconstateerd dat hij niet zonder een twv mocht werken. Onder deze omstandigheden kan aan de verklaring van [gemachtigde] ter zitting bij de Afdeling en bij de rechtbank dat de vreemdeling in het geheel geen arbeid heeft verricht niet het door [wederpartij] gewenste gewicht toe worden gekend.
Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat de minister niet aan zijn bewijslast dat sprake is van arbeid in de zin van de Wav, heeft voldaan.
Het betoog slaagt.
Conclusie hoger beroep minister
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 29 februari 2016 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
In het beroep van [wederpartij]
5. [wederpartij] betoogt dat de minister niet heeft onderkend dat de aan haar opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt, omdat zij te goeder trouw en niet verwijtbaar heeft gehandeld. Zij voert daartoe aan dat zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling informatie heeft ingewonnen bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) en door de telefonische mededeling van de IND, dat de vreemdeling de beslissing op bezwaar in Nederland mocht afwachten, er vanuit ging dat de vreemdeling zijn opleiding bij [wederpartij] mocht blijven voortzetten.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. [wederpartij] heeft niet aangetoond dat de IND haar heeft medegedeeld dat de vreemdeling voor haar onderneming zonder twv werkzaamheden als praktikant mocht verrichten. Voorts behoorde [wederpartij], gegeven de eerdere twv-verlening ten behoeve van de vreemdeling, te weten dat het haar niet was toegestaan om de vreemdeling als praktikant werkzaamheden te laten verrichten zonder een geldige twv. In het licht hiervan is de gestelde omstandigheid dat [wederpartij] te goeder trouw heeft gehandeld, onvoldoende om tot een matiging van de boete te kunnen leiden.
Het betoog faalt.
Conclusie beroep [wederpartij]
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 29 november 2016 in zaak nr. 16/1710;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. van Paaschen, griffier.
w.g. Verheij w.g. Van Paaschen
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 november 2017
766. BIJLAGE
Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. […]
b. werkgever:
1° degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2° […].
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
2. […].
Uitvoeringsregels, behorende bij de artikelen van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014 (Stcrt. 2014, 8189)
32. Praktikanten
Voor vreemdelingen die voor een verblijf korter dan drie maanden naar Nederland komen om werkervaring op te doen, die zij vervolgens direct in de praktijk gaan brengen bij hun werkgever in hun herkomstland en deze ervaring van belang is voor de ontwikkeling van de bedrijfsvoering van die werkgever, kan een tewerkstellingsvergunning worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, b en c, van de Wav. Bij een verblijf van langer dan drie maanden geldt hetzelfde voor het advies over het verlenen en verlengen van de gecombineerde vergunning.
Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat deze praktikanten reeds een voldoende vakgerichte basisopleiding hebben gevolgd en op basis van een samenwerkingsovereenkomst tussen de in het buitenland gevestigde onderneming en de in Nederland gevestigde onderneming in de laatstgenoemde bij wijze van onderricht bedrijfservaring opdoen. Bij de aanvraag wordt een gefaseerd leerplan bijgevoegd, alsmede een verklaring van de Nederlandse werkgever inhoudende dat de praktikant geen reguliere arbeidsplaats inneemt. Het leerplan bestaat uit een omschrijving van de werkzaamheden, van de leerdoelen en van de toegevoegde waarde van de werkervaring van de praktikant voor de onderneming in het herkomstland. De praktikant wordt tijdelijk uitgezonden naar de in Nederlands gevestigde onderneming. De buitenlandse werkgever verklaart dat hij de praktikant na ommekomst van de praktijkperiode weer direct te werk zal stellen. Het aantal praktikanten staat in een redelijke verhouding tot het aantal werknemers dat bij een werkgever werkzaam is.