Uitspraak
200807734/1/V6.
Datum uitspraak: 24 juni 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
rechtspersoon naar Bulgaars recht JMC, gevestigd te Velindenche, gemeente Omurtag (Bulgarije),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 september 2008 in zaak nr. 08/1140 in het geding tussen:
rechtspersoon naar Bulgaars recht JMC
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de rechtspersoon naar Bulgaars recht JMC (hierna: JMC) een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 januari 2008 heeft de minister het daartegen door JMC gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 30 september 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door JMC ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft JMC bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2009, waar JMC, vertegenwoordigd door mr. H.M.J. Offermans, advocaat te Roermond, vergezeld door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel en mr. M. Znabet, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Volgens paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (hierna: de Uitvoeringsregels) kan voor vreemdelingen die arbeid verrichten die noodzakelijk is ter voltooiing van hun opleiding, voor maximaal een jaar een tewerkstellingsvergunning worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, b en d, van de Wav.
Volgens paragraaf 25 kan voor vreemdelingen die naar Nederland komen om werkervaring op te doen, die voor hun toekomstig functioneren in hun herkomstland van belang is, een tewerkstellingsvergunning worden verleend voor in de regel maximaal 24 weken zonder toepassing van artikel 8 lid Pro 1, onder a en b, van de Wav.
2.2. JMC betoogt dat, samengevat weergegeven, zij niet is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav en niet in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld. Volgens JMC verbleven de vreemdelingen in Nederland om voor JMC machines op te halen en in nieuwe technische vaardigheden te worden geschoold en getraind. Dit valt volgens JMC niet onder het laten verrichten van arbeid, omdat het niet gaat om productieve of economisch waardevolle arbeid. De paragrafen 24 en 25 van de Uitvoeringsregels zijn volgens JMC evenmin van toepassing, nu geen sprake was van het verrichten van arbeid, dan wel het opdoen van werkervaring. De vreemdelingen beschikten immers al over werkervaring, aldus JMC.
2.2.1. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en deze werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 12 juni 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 21 maart 2006 twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen in een pand op het adres [locatie] te [plaats], dat eigendom is van de echtgenote van [directeur]. De vreemdelingen droegen kleding met gipsresten en een van de vreemdelingen was ten tijde van de controle bezig met het gladstrijken van vers aangebrachte gips. De vreemdelingen hebben verklaard dat zij sinds twee weken hun baas, [directeur], hielpen bij de verbouwing. Ten tijde van de controle hielpen zij de stukadoor, die hun eenvoudige werkzaamheden liet verrichten, waaronder het instrijken van de muren en het mixen van gips. [directeur] heeft verklaard dat de vreemdelingen in loondienst zijn bij JMC. Zij waren in Nederland om te leren bouwen naar Nederlandse maatstaven.
In het licht van de in het boeterapport vermelde feiten en omstandigheden, heeft de minister de door de vreemdelingen ten tijde van de controle verrichte stukadoorswerkzaamheden terecht aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 juni 2009 in zaak nr.
200805807/1/V6; www.raadvanstate.nl) bestaat geen grond voor het oordeel dat de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek over de arbeidsovereenkomst als uitgangspunt dienen te worden genomen. Dat geen sprake is van productieve of economisch waardevolle arbeid, wat daar ook van zij, is niet van betekenis voor de vraag, of arbeid in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav is verricht. De omstandigheid dat de handelingen zijn verricht in het kader van het aanleren van nieuwe vaardigheden leidt niet tot een ander oordeel. Het leereffect ontneemt aan de verrichte handelingen niet het arbeidskarakter. Voorts zijn volgens de paragrafen 24 en 25 van de Uitvoeringsregels ook voor stagiaires en practicanten tewerkstellingsvergunningen vereist. Het betoog dat de vreemdelingen niet als practicanten kunnen worden aangemerkt omdat zij reeds werkervaring hadden, kan niet worden gevolgd. Ook het opdoen van nieuwe vaardigheden moet worden aangemerkt als het opdoen van werkervaring in de zin van de Uitvoeringsregels.
200805807/1/V6; www.raadvanstate.nl) bestaat geen grond voor het oordeel dat de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek over de arbeidsovereenkomst als uitgangspunt dienen te worden genomen. Dat geen sprake is van productieve of economisch waardevolle arbeid, wat daar ook van zij, is niet van betekenis voor de vraag, of arbeid in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav is verricht. De omstandigheid dat de handelingen zijn verricht in het kader van het aanleren van nieuwe vaardigheden leidt niet tot een ander oordeel. Het leereffect ontneemt aan de verrichte handelingen niet het arbeidskarakter. Voorts zijn volgens de paragrafen 24 en 25 van de Uitvoeringsregels ook voor stagiaires en practicanten tewerkstellingsvergunningen vereist. Het betoog dat de vreemdelingen niet als practicanten kunnen worden aangemerkt omdat zij reeds werkervaring hadden, kan niet worden gevolgd. Ook het opdoen van nieuwe vaardigheden moet worden aangemerkt als het opdoen van werkervaring in de zin van de Uitvoeringsregels.
Voorts bestaat grond voor het oordeel dat deze arbeid ten dienste van JMC is verricht, zodat zij als vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1) doen de aard, omvang en duur van de arbeid in dit verband niet terzake.
200700303/1) doen de aard, omvang en duur van de arbeid in dit verband niet terzake.
Aangezien voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat JMC in strijd met het in artikel 2, eerste lid, van de Wav gegeven verbod heeft gehandeld.
2.3. Voorts betoogt JMC dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav. De scholing van de vreemdelingen is van belang voor de economische ontwikkeling van Bulgarije.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. Niet in geschil is dat JMC geen aanvraag voor tewerkstellingsvergunningen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden heeft ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) had het terzake bevoegde orgaan, de Centrale organisatie voor werk en inkomen, in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen, of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Aangezien deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele stelling van JMC dat dit laatste het geval is, is onvoldoende. Evenmin kan de stelling dat de scholing van de vreemdelingen de economische ontwikkeling van Bulgarije heeft bevorderd, tot matiging leiden. Deze mogelijkheid kan geen rechtvaardiging vormen voor overtreding van de Nederlandse wet- en regelgeving.
200705985/1) had het terzake bevoegde orgaan, de Centrale organisatie voor werk en inkomen, in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen, of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Aangezien deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele stelling van JMC dat dit laatste het geval is, is onvoldoende. Evenmin kan de stelling dat de scholing van de vreemdelingen de economische ontwikkeling van Bulgarije heeft bevorderd, tot matiging leiden. Deze mogelijkheid kan geen rechtvaardiging vormen voor overtreding van de Nederlandse wet- en regelgeving.
2.4. Verder voert JMC aan dat de boete onevenredig hoog is. De rechtbank heeft volgens JMC ten onrechte geen acht geslagen op de omstandigheid dat de vreemdelingen geen productieve arbeid hebben verricht, geen bouwwerkzaamheden aan JMC waren uitbesteed, JMC geen vergoeding heeft gekregen voor de werkzaamheden, de vreemdelingen maar kort in Nederland hebben verbleven, JMC zich niet op de Nederlandse arbeidsmarkt richt en het loon- en prijspeil in Bulgarije 90 procent lager ligt dan in Nederland.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
2.4.2. Dat de vreemdelingen geen productieve arbeid zouden hebben verricht, en dat de werkzaamheden naar gesteld in het kader van scholing en training voor JMC zijn verricht, kan niet als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt. Volgens de paragrafen 24 en 25 van de Uitvoeringsregels zijn ook voor stagiaires en practicanten steeds tewerkstellingsvergunningen vereist. De aangevoerde omstandigheden moeten worden geacht te zijn betrokken bij de vaststelling van het beleid en kunnen daarom niet als bijzonder worden aangemerkt. Ook de omstandigheden dat de vreemdelingen maar kort in Nederland hebben verbleven en JMC zich niet richt op de Nederlandse arbeidsmarkt zijn niet zodanig bijzonder, dat de boete zou moeten worden gematigd. Tot slot kan evenmin het loon- en prijspeil in Bulgarije tot de conclusie leiden dat de boete zou moeten worden gematigd, reeds omdat JMC geen controleerbare gegevens heeft verschaft en met bescheiden heeft toegelicht, dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2009
32-532.