Uitspraak
201603655/1/V6.
Datum uitspraak: 15 februari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 5 april 2016 in zaak nr. 16/135 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 20 oktober 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 december 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. B.J. Maes, advocaat te Eindhoven, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 maart 2015 houdt in dat bij een op 15 december 2014 verrichte controle in de administratie van [appellante], gevestigd aan de [locatie] te Eindhoven, uit een zich daarin bevindende arbeidsovereenkomst is gebleken dat een vreemdeling van Chinese nationaliteit van 1 maart 2013 tot 1 november 2013 in dienst was van [appellante]. Met ingang van 1 november 2013 was de vreemdeling in dienst van [appellante] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit loonstroken en de jaaropgave 2013 is gebleken dat [appellante] in ieder geval gedurende de maanden augustus, september, november en december 2013 loon heeft betaald aan de vreemdeling. [directeur] van [bedrijf], enig aandeelhouder en directeur van [appellante], heeft per e-mail van 15 december 2014 aan de arbeidsinspecteur verklaard dat de vreemdeling in oktober 2013 geen loon heeft ontvangen. Uit het boeterapport blijkt voorts dat de arbeidsinspecteur in het door hem geraadpleegde Suwinet heeft geconstateerd dat [appellante] in de maanden maart tot en met september 2013 en in de maanden november en december 2013 loon heeft betaald aan de vreemdeling. De vreemdeling beschikte met ingang van 1 november 2012 over een verblijfsvergunning voor het verblijfsdoel 'verblijf als kennismigrant' en met de arbeidsmarktaantekening 'andere arbeid alleen toegestaan indien werkgever beschikt over een TWV'. Deze vergunning was geldig tot 1 november 2013. Bij besluit van 19 november 2013 is aan de vreemdeling een verblijfsvergunning verleend, voor het verblijfsdoel 'verblijf als kennismigrant' en met de arbeidsmarktaantekening 'andere arbeid alleen toegestaan indien werkgever beschikt over een TWV', geldig van 1 november 2013 tot 1 november 2018. Volgens het boeterapport is gedurende de periode van maart tot en met december 2013 niet aan het in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) vereiste looncriterium voor kennismigranten voldaan, zodat [appellante] over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken. Voor deze werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
2. De rechtbank heeft overwogen dat gelet op het geldende looncriterium voor kennismigranten de vreemdeling gedurende de tien maanden die zij in 2013 bij [appellante] in dienst was, in totaal ten minste € 43.341,67 had moeten verdienen. Zij heeft echter € 39.150,00 ontvangen, zodat niet aan het looncriterium is voldaan.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister niet heeft aangetoond dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Hiertoe voert zij aan dat de betrokken arbeidsinspecteurs niet hebben waargenomen dat de vreemdeling feitelijk arbeid heeft verricht. Verder heeft de rechtbank ten onrechte de bewijslast bij haar neergelegd.
3.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt als volgt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning [...].'
Artikel 1d van het Besluit luidde ten tijde van belang als volgt: 'Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die: […] a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder y, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en: […] 1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 33.000 [Red: per 1 januari 2013: € 38.141,-] per jaar bedraagt, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 45.000 [Red: per 1 januari 2013: € 52.010,-] per jaar bedraagt, [...].'
3.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.3. De minister heeft zijn standpunt dat de vreemdeling van maart tot en met december 2013 voor [appellante] arbeid heeft verricht gebaseerd op de bij het boeterapport gevoegde arbeidsovereenkomst, loonstroken en het jaaroverzicht 2013. Uit deze stukken volgt dat de vreemdeling gedurende deze periode doorlopend in dienst was van [appellante]. Ook blijkt uit de stukken dat de vreemdeling over de maand oktober 2013 geen loon heeft ontvangen. [directeur] heeft blijkens het boeterapport verklaard dat de vreemdeling zich in oktober 2013 in China bevond om voor haar vader te zorgen, die in het ziekenhuis was opgenomen. In die maand heeft de vreemdeling, naar gesteld, daarom niet voor [appellante] gewerkt. Bij brief van 29 januari 2015 heeft [appellante] echter aan de arbeidsinspecteur meegedeeld dat de vreemdeling zich niet in oktober 2013, maar van 27 november 2013 tot en met 11 december 2013 in China bevond, zodat verblijf in China het achterwege blijven van loonbetaling over oktober 2013 niet kan verklaren. Voor zover [appellante] in dit verband verwijst naar de inhoud van haar brief aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 4 november 2013, blijkt hieruit slechts dat de vreemdeling naar België gaat verhuizen om daar te werken. Deze mededeling ziet op een toekomstige gebeurtenis en kan in ieder geval geen betrekking hebben op oktober 2013. Derhalve heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdeling, ondanks het feit dat zij vanaf maart 2013 doorlopend bij haar in dienst was, in oktober 2013 niet voor haar heeft gewerkt. Aangezien [appellante] gebruik maakte van de regeling voor kennismigranten had zij redelijkerwijs moeten weten dat het looncriterium een belangrijke voorwaarde is in deze regeling en heeft het op haar weg gelegen aannemelijk te maken dat de vreemdeling, anders dan uit bovenvermelde bescheiden moet worden afgeleid, gedurende een deel van die periode niet heeft gewerkt. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister bij de beoordeling of de vreemdeling voldeed aan de voor kennismigranten gestelde salariseis, terecht de periode van maart tot en met december 2013 als uitgangspunt heeft genomen. Aan de omstandigheid dat de arbeidsinspecteurs niet hebben waargenomen dat de vreemdeling in oktober 2013 arbeid heeft verricht, komt in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe. Aangezien de vreemdeling in oktober 2013 geen loon heeft ontvangen, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat, gelet op het voor de vaststelling van het looncriterium van toepassing zijnde jaarloon, [appellante] niet aan dit criterium heeft voldaan, zodat sprake was van illegale tewerkstelling en de minister de boete terecht op deze grond heeft opgelegd.
Het betoog faalt.
4. Voorts voert [appellante] aan dat de minister bij de toetsing aan het looncriterium ten onrechte is uitgegaan van het jaarloon, zoals geëist in het Besluit, zoals dat luidde ten tijde van de overtreding in 2013, in plaats van het maandloon van de vreemdeling, zoals geëist in het Besluit, zoals dat luidde met ingang van 1 januari 2014. Deze laatste regeling is volgens [appellante] voor haar gunstiger, omdat op grond hiervan bij de toetsing aan het looncriterium wordt uitgegaan van het maandloon en vaststaat dat de vreemdeling van maart tot en met september 2013 maandelijks is betaald. [appellante] betoogt dat op grond van het lex mitior-beginsel deze laatste regeling moet worden toegepast, gelet op het voor haar gunstiger resultaat.
4.1. Met ingang van 1 januari 2014 wordt de voor kennismigranten geldende inkomenseis niet langer uitgedrukt als een minimaal vereist jaarloon, maar als een maandloon. Tot deze wijziging is, zoals blijkt uit de Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 november 2013, 2013-0000163182, houdende wijziging van de bedragen, genoemd in de artikelen 1d en 1i van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen voor het jaar 2014 (Stcrt. 2013, 34008) en zoals de minister ter zitting nader heeft toegelicht, gekomen om een betere handhaving door de arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW mogelijk te maken. De wijziging is aldus niet ingegeven door een gewijzigd maatschappelijk inzicht in de strafwaardigheid van deze overtreding. Er is ook geen sprake van een daarmede samenhangende verandering in de sanctiebedreiging of in de delictsomschrijving. Bovendien geldt ook na de wijziging de eis dat het in de arbeidsovereenkomst vastgestelde loon gedurende de gehele overeengekomen periode wordt betaald. Derhalve kan [appellante] zich niet met succes beroepen op het lex mitior-beginsel.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2017
164.