Uitspraak
201704720/1/V6.
Datum uitspraak: 11 april 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 mei 2017 in zaken nrs. 16/6185 en 16/6186 in het geding tussen:
[appellante sub 1] en [appellant sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 2 februari 2016 heeft de minister aan [appellante sub 1] een boete van € 80.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van diezelfde datum heeft de minister aan [appellant sub 2] een boete van € 40.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij onderscheiden besluiten van 21 juni 2016 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] gemaakte bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard, de besluiten van 2 februari 2016 in zoverre herroepen en de boete voor [appellante sub 1] op € 72.000,00 vastgesteld en de boete voor [appellant sub 2] op € 36.000,00.
Bij uitspraak van 1 mei 2017 heeft de rechtbank de daartegen door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2017, waar [appellante sub 1] en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.S.P. Smelik, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.
3. De staatssecretaris heeft de boetes aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] opgelegd, omdat hem uit onderzoek door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW is gebleken dat in de periode van 23 maart 2012 tot en met 23 maart 2013 door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] niet aan de voorwaarden voor grensoverschrijdende dienstverlening werd voldaan. Volgens de staatssecretaris was, voor zover thans van belang, sprake van het ter beschikking stellen van negen arbeidskrachten met de Bulgaarse nationaliteit. Derhalve diende voor de tewerkstelling van deze vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen te worden beschikt. Aangezien [appellante sub 1] en [appellant sub 2] niet over die tewerkstellingsvergunningen beschikten, hebben zij artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden, aldus de staatssecretaris.
4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris in de desbetreffende besluiten van 2 februari en 21 juni 2016 deugdelijk heeft gemotiveerd dat hij als feitelijk leidinggever van [appellante sub 1] kan worden aangemerkt. [appellante sub 1] - een eenmans besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Bulgaars recht - is de onderneming die de overtreding zou hebben begaan. In het desbetreffende besluit van 2 februari 2016 is slechts gemotiveerd waarom [appellant sub 2] feitelijk leidinggever van [bedrijf], gevestigd te Rotterdam, is. Nu de overtreding door [appellante sub 1] zou zijn begaan, is het niet relevant of hij feitelijk leidinggever van [bedrijf] is, aldus [appellant sub 2]. De rechtbank heeft in dat verband ten onrechte geoordeeld dat, omdat [appellant sub 2] daartegen in bezwaar geen gronden heeft aangevoerd, de staatssecretaris ervoor heeft kunnen kiezen eerst in beroep een nadere onderbouwing van het standpunt, dat [appellant sub 2] ook feitelijk leidinggever van [appellante sub 1] is, te geven. Volgens [appellant sub 2] heeft de staatssecretaris dan ook niet bewezen dat hij als feitelijk leidinggever van [appellante sub 1] de overtreding heeft begaan.
4.1. Anders dan [appellant sub 2] stelt is de staatssecretaris in het desbetreffende besluit van 2 februari 2016 op de relatie tussen [appellant sub 2] en [appellante sub 1] ingegaan en heeft de staatssecretaris geconcludeerd dat [appellant sub 2] als feitelijk leidinggever van [appellante sub 1] moet worden aangemerkt. De staatssecretaris heeft aan die conclusie ten grondslag gelegd dat [appellant sub 2] een zodanige machtspositie bekleedde dat hij zeggenschap over de bedrijfsvoering van [appellante sub 1] en [bedrijf] had. De staatssecretaris heeft bij die conclusie betrokken dat uit verklaringen van verschillende getuigen, waaronder [bestuurder] van [bedrijf], is gebleken dat [appellant sub 2] zowel [appellante sub 1] als [bedrijf] runde en hij de eigenaar en directeur van beide ondernemingen was.
De staatssecretaris heeft voorts terecht bij zijn conclusie betrokken dat [appellant sub 2] een actieve rol heeft gespeeld bij de tewerkstelling van de vreemdelingen en in de hoedanigheid van zijn functie opdracht heeft gegeven tot en feitelijk leiding heeft gegeven aan de tewerkstelling.
In het door een arbeidsinspecteur op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 augustus 2015, kenmerk 321300291/25, wordt toegelicht dat [appellant sub 2], onder gebruikmaking van onder andere [appellante sub 1], waarvan hij aandeelhouder en bestuurder is, als feitelijk leidinggever bepalend is geweest voor de tewerkstelling van de vreemdelingen. De arbeidsinspecteur heeft daarbij gewezen op de belangrijke mate van bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken die [appellant sub 2] ook ten aanzien van [appellante sub 1] had en op de meerdere getuigen die onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat [appellant sub 2] een doorslaggevende rol had bij het leiding geven aan zowel [appellante sub 1] als [bedrijf], hij het gezicht van beide ondernemingen was en ook contactpersoon voor beide was. De staatssecretaris heeft in de boetekennisgeving van 13 november 2015 en het desbetreffende besluit van 2 februari 2016 naar dit boeterapport verwezen.
Gelet op de in het besluit van 2 februari 2016 neergelegde motivering, gelezen in het licht van voormeld boeterapport van 25 augustus 2015, heeft de staatssecretaris deugdelijk gemotiveerd dat [appellant sub 2] in de functie van bestuurder en/of feitelijk leidinggever van [appellante sub 1] de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft georganiseerd.
Het betoog faalt.
5. [appellant sub 2] en [appellante sub 1] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen dienden te beschikken.
5.1. De rechtbank heeft het volgende overwogen.
In de uitspraak van de Afdeling van 11 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3079, is bepaald dat uit artikel 1 van Pro de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, over het vrij verkeer van personen (Trb. 2000, 16; hierna: de Overeenkomst), volgt dat er geen verblijfsrechtelijke betekenis meer toekomt aan het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb: 1878, 137; hierna: het Nederlands-Zwitsers Tractaat) sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst. Japanse werknemers kunnen doordoor geen aanspraak meer maken op vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Daartoe heeft de Afdeling onder meer het volgende overwogen:
"Uit het vorenstaande volgt dat Japanse onderdanen, zoals de vreemdeling, in het kader van de toepassing van de in het Nederland-Japans Verdrag neergelegde meestbegunstigingsclausule geen beroep kunnen doen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat, daargelaten of dit een bijzondere, gunstiger regeling over de leges bevat. Dat de staatssecretaris zich voorheen op het standpunt stelde dat de Overeenkomst niet in de weg staat aan een beroep door Zwitserse onderdanen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat en hij daarmee samenhangend beleid voerde, maakt dit niet anders. De Afdeling voegt hieraan toe dat een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin op de Overeenkomst kan beroepen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat artikel 17 van Pro het Nederlands-Japans Verdrag gezien het tijdstip van totstandkoming van dit Verdrag alleen op verdragen tussen de verdragsluitende partijen en andere staten van toepassing kan zijn en niet op verdragen met regionale gemeenschappen zoals de Europese Unie, die toen nog niet bestonden. Voorts is het gevolg van de Overeenkomst dat Zwitserse onderdanen in Nederland als burgers van de Unie worden behandeld en zij zich niet langer in een met derdelanders vergelijkbare situatie bevinden. In het verlengde hiervan kan een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin beroepen op de nationaalrechtelijke bepalingen waarmee is beoogd de Overeenkomst te implementeren."
5.2. Het voorgaande betekent dat Japanse onderdanen niet met een beroep op het voor Zwitserse onderdanen geldende regime op grond van de meestbegunstigingsclausule kunnen afdwingen dat er geen tewerkstellingsvergunning vereist is. Dat betekent evenzeer dat niet volgehouden kan worden dat Bulgaarse onderdanen - in strijd met het bepaalde onder punt 14 van Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157) - slechter behandeld werden dan - bepaalde - derdelanders, zodat er voor Bulgaarse onderdanen een tewerkstellingsvergunning mocht worden vereist. Het betoog van [appellant sub 2] en [appellante sub 1] faalt reeds hierom. Het stellen van die eis levert geen strijd met het Unierecht op.
Er bestaat gelet op punt 16 van het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, (ECLI:EU:C:1982:335), voor de Afdeling dan ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de opgeworpen vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord.
6. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2018
501. BIJLAGE
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 45
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
(…)
Artikel 56
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
(…)
Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157)
Punt 1
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Punt 2
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. (…)
Punt 5
Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing.
Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 3
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(…)
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 1e
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.