Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 16/6185 en 16/6186
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 mei 2017 in de zaak tussen
[eiseres](rechtspersoon naar Bulgaars recht), te [plaats] (Bulgarije), eiseres en
[eiser], te [plaats] , eiser,
tezamen te noemen eisers,
(gemachtigde: mr. P.J. Krop),
en
de minister Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. drs. J.S.P. Smelik).
Procesverloop
Bij besluit van 2 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van in totaal € 80.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van diezelfde datum heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van in totaal € 40.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij besluit van 21 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij de primaire besluiten herroepen en de boetes opnieuw vastgesteld op € 72.000,- voor eiseres en € 32.000 voor eiser.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2017.
Eisers en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Op 13 februari 2017 heeft de rechtbank het onderzoek in deze zaken met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, heropend en bepaald dat de zaken worden verwezen naar een meervoudige kamer van deze rechtbank.
Partijen hebben vervolgens aan de rechtbank toestemming verleend om uitspraak te doen zonder nadere zitting. De rechtbank heeft hierop het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Verweerder heeft ten aanzien van eiseres een anonieme melding ontvangen over mogelijke overtreding van de Wav ten aanzien van Bulgaarse personen die in Nederland mogelijk ten onrechte via de notificatieregeling arbeid verrichten. Uit het door verweerder ingestelde onderzoek is gebleken dat in de periode van 23 maart 2012 tot en met 23 maart 2013 aan de in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoeringsregels Wav opgenomen voorwaarden voor grensoverschrijdende dienstverlening niet werd voldaan. In het boeterapport is vastgesteld dat dit de heren [vreemdeling 1] , [vreemdeling 2] , [vreemdeling 3] , [vreemdeling 4] , [vreemdeling 5] , [vreemdeling 6] , [vreemdeling 7] , [vreemdeling 8] en [vreemdeling 9], allen met de Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), betrof.
Voorts is uit het onderzoek gebleken dat eiser in zijn hoedanigheid van bestuurder en/of leidinggevende van eiseres opdracht heeft gegeven tot en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan het ter beschikking stellen van de arbeidskrachten zijnde de vreemdelingen, en/of heeft nagelaten deze gedraging te voorkomen of om deze te beëindigen, waardoor in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav is gehandeld.
2 De rechtbank is allereerst van oordeel dat eiseres kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel 1, van de Wav en dat eiser als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt. Het betoog van eisers dat verweerder te laat is met zijn onderbouwing dat sprake is van feitelijk leiding geven door eiser kan de rechtbank niet volgen. In het primaire besluit blijkt voldoende duidelijk dat verweerder het feitelijk leiding geven aan eiser tegengeworpen heeft. Omdat eisers in bezwaar niet zijn opgekomen tegen dit deel van het primaire besluit heeft verweerder er voor kunnen kiezen eerst in beroep een nadere onderbouwing van dit standpunt te geven.
Tussen partijen is niet in geschil dat eisers niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning.
3 Eisers voeren aan dat artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav van toepassing was zodat geen sprake was van overtreding van de WAV. Voor de Bulgaarse vreemdelingen mocht geen tewerkstellingsvergunning vereist worden, aangezien deze op grond van een bilateraal verdrag tussen Nederland en Japan ook niet vereist is voor Japanse werknemers. Eisers kunnen zich niet vinden in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 4 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3367), waarin de Afdeling geoordeeld heeft dat het feit dat Japanners vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt niet maakt dat ook de werkgevers van Roemenen en Bulgaren niet beboet zouden kunnen worden op grond van de Wav. Eisers hebben zich beroepen op de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:4991) waarin is geoordeeld dat, omdat Japanners vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, gelet op de begunstigingsclausule van artikel 14 van Pro Bijlage VI van het Toetredingsprotocol, Roemenen en Bulgaren dat ook moeten hebben. Eisers hebben daarbij tevens gewezen op het Sommer-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 21 juni 2012 (ECLI:EU:C:2012:371) waarin is bepaald dat de begunstigingsclausule het beginsel van voorrang vaststelt voor de burgers van de Europese Unie. Overeenkomstig deze bepaling moeten voor Bulgaarse onderdanen niet alleen dezelfde voorwaarden voor de toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten gelden als voor onderdanen van derde landen, maar genieten zij ook een voorkeursbehandeling ten opzichte van laatstgenoemden. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijzen eisers naar de adviezen van prof. mr. C.A. Groenendijk en van prof. dr. D. Kochenov en de noot bij de voornoemde uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015 van mr. dr. T. de Lange. Eisers verzoeken de rechtbank tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEU) op dit punt.
4 Verweerder heeft zich voor wat betreft de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op het standpunt gesteld dat de boete niet in strijd is met het Europese recht nu de Afdeling in haar onder 3 genoemde uitspraak van 4 november 2015 heeft geoordeeld dat de tewerkstellingsvergunningplicht ten aanzien van Bulgaren en Roemenen tot 1 januari 2014 moet worden gehandhaafd.
5 Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Onbetwist is dat verweerder voor de hoogte van het boetenormbedrag thans aansluiting mag zoeken bij de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de Beleidsregel 2012). Voor het overige blijft de Beleidsregel boeteoplegging 2013 gelden.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de Beleidsregel 2012 worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- per persoon per overtreding gesteld.
Volgens artikel 3 van Pro de Beleidsregel 2013 kan, indien sprake is van een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door een rechtspersoon, tevens een bestuurlijke boete worden opgelegd aan hen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven, als mede aan hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete wordt gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
6 De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
6.1
De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eisers op de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant niet kan slagen. De rechtbank verwijst daarvoor naar de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3367) waarin is bepaald dat artikel 14 van Pro Bijlage VI bij het Toetredingsprotocol de begunstigingsclausule niet zover strekt dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn, zonder meer in strijd moet worden geacht met de daarin opgenomen begunstigingsclausule. Het beginsel van voorrang dient volgens de Afdeling niet even ruim te worden uitgelegd als een meestbegunstigingsclausule, zoals die voorlag in de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 en waarvan de strekking is dat een Japanse onderdaan in alles wat betreft het verblijf, de uitoefening van zijn bedrijf en beroep en het voeren van zijn bedrijfs- of nijverheidsonderneming in alle opzichten op dezelfde voet moet worden geplaatst als de onderdanen van de meest begunstigde natie. De tekst van punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI bij het Toetredingsprotocol biedt voor een dergelijke ruime uitleg geen grond en valt volgens de Afdeling ook niet af te leiden uit het Sommer-arrest. De rechtbank overweegt voorts dat de Afdeling dit oordeel in haar uitspraak van 28 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1078) heeft bevestigd. In die uitspraak heeft de Afdeling het door de minister ingestelde hoger beroep tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gegrond verklaard en heeft zij die uitspraak vernietigd. Het beroep van eisers op het Sommer-arrest of de uitspraak van de Afdeling van
24 december 2014 slaagt gelet op het voorgaande niet.
6.2
In de uitspraak van de Afdeling van 11 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3079) is bepaald dat uit artikel 1 van Pro de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, over het vrij verkeer van personen (de Overeenkomst), volgt dat er geen verblijfsrechtelijke betekenis meer toekomt aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst. Japanse werknemers kunnen daardoor geen aanspraak maken op vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Daartoe heeft de Afdeling onder meer het volgende overwogen:
“Uit het vorenstaande volgt dat Japanse onderdanen, zoals de vreemdeling, in het kader van de toepassing van de in het Nederland-Japans Verdrag neergelegde meestbegunstigingsclausule geen beroep kunnen doen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat, daargelaten of dit een bijzondere, gunstiger regeling over de leges bevat. Dat de staatssecretaris zich voorheen op het standpunt stelde dat de Overeenkomst niet in de weg staat aan een beroep door Zwitserse onderdanen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat en hij daarmee samenhangend beleid voerde, maakt dit niet anders. De Afdeling voegt hieraan toe dat een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin op de Overeenkomst kan beroepen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat artikel 17 van Pro het Nederlands-Japans Verdrag gezien het tijdstip van totstandkoming van dit Verdrag alleen op verdragen tussen de verdragsluitende partijen en andere staten van toepassing kan zijn en niet op verdragen met regionale gemeenschappen zoals de Europese Unie, die toen nog niet bestonden. Voorts is het gevolg van de Overeenkomst dat Zwitserse onderdanen in Nederland als burgers van de Unie worden behandeld en zij zich niet langer in een met derdelanders vergelijkbare situatie bevinden. In het verlengde hiervan kan een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin beroepen op de nationaalrechtelijke bepalingen waarmee is beoogd de Overeenkomst te implementeren.”
6.3
Uit het voorgaande volgt dat eisers over een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen dienden te beschikken. Nu eisers daar niet over beschikten, hebben zij in strijd gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het handelen in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, is een overtreding. Verweerder was daarom in beginsel bevoegd om aan eisers een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk en verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) die aan het besluit ten grondslag heeft gelegen.
6.4
De adviezen van Groenendijk en Kochenov die eisers in het geding gebracht hebben maken het vorenstaande voor de rechtbank niet anders. Immers is het feit dat deze rechtsgeleerden een andere mening toegedaan zijn dan de Afdeling geen omstandigheid die maakt dat de door de Afdeling ingeslagen weg niet langer gevolgd kan worden. De rechtbank kan de Afdeling volgen in haar uitleg over de vergunningplichtigheid van Bulgaren en het consistent oordeel over de strafbaarheid van het feit dat hier aan de orde is. De rechtbank ziet daarom geen reden tot het stellen van prejudiciële vragen.
6.5
Gesteld noch gebleken is dat de hoogte van de opgelegde boete onevenredig is. Gelet daarop heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen.
7 De beroepen zijn ongegrond.
8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. van Zeben-de Vries, voorzitter, mr. G.P. Kleijn en mr. M. Soffers, leden, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hoger beroepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.