Uitspraak
201802858/1/A2 en 201802858/2/A2.
Datum uitspraak: 16 juli 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van Pro die wet, op het hoger beroep van:
Fu Works Productions B.V.,
verzoekster,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 22 februari 2018 in
zaken nrs. 18/372 en 18/369 in het geding tussen:
Fu Works Productions B.V.
en
het bestuur van de Stichting Nederlands Fonds voor de Film.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juni 2017 heeft het bestuur van de Stichting Nederlands Fonds voor de Film (hierna: het Filmfonds) de aan Fu Works Productions B.V. (hierna: Fu Works) verleende subsidie voor de filmproductie Alberta vastgesteld op € 532.000,00 en een bedrag van € 25.000,00 aan teveel betaalde voorschotten teruggevorderd.
Bij besluit van 4 december 2017 heeft het Filmfonds het door Fu Works daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 februari 2018 heeft de rechtbank het door Fu Works daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Fu Works hoger beroep ingesteld. Fu Works heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het Filmfonds heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bij besluit van 7 mei 2018 heeft het Filmfonds een verzoek van Fu Works om uitstel van betaling afgewezen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 5 juli 2018, waar Fu Works, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en het Filmfonds, vertegenwoordigd door mr. J.H.A. van der Grinten, advocaat te Amsterdam, vergezeld door G. van Breemen en A.C. Bergman, zijn verschenen.
Overwegingen
Kortsluiting
1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
Het wettelijk kader
2. Het relevante wettelijk kader is opgenomen in een bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
3. Op 19 augustus 2014 heeft Fu Works subsidie aangevraagd voor de filmproductie Alberta. Bij besluit van 24 april 2015 heeft het Filmfonds deze aanvraag, op grond van het Algemeen reglement van de Stichting Nederlands Fonds voor de Film 2014 (hierna: het Algemeen reglement), gehonoreerd. Het Filmfonds heeft aan Fu Works een subsidie verleend van in totaal € 572.000,00.
4. Bij besluit van 16 juni 2017, gehandhaafd bij besluit van 4 december 2017, heeft het Filmfonds de subsidie ambtshalve vastgesteld op € 532.000,00, dat is € 40.000,00 lager dan het bedrag van de subsidieverlening. Daarbij is, na verrekening met een nog uit te betalen bedrag van € 15.000,00, een bedrag van € 25.000,00 aan teveel betaalde voorschotten teruggevorderd. Daaraan heeft het Filmfonds ten grondslag gelegd dat Fu Works niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Zo heeft Fu Works subsidiegelden ten bedrage van € 40.000,00 aangewend voor een doel waarvoor zij niet waren bestemd. Ook heeft Fu Works het Filmfonds niet geïnformeerd over het wegvallen van een gegarandeerde financier en het verkrijgen van nieuwe financiering. Verder heeft Fu Works, zonder het Filmfonds daarvan op de hoogte te stellen, de eigen bijdrage aan de financiering van de productiekosten met € 28.385,00 verlaagd en staat er nog een bedrag van € 24.299,59 open aan onbetaalde facturen. Tot slot heeft Fu Works, in strijd met de met het Filmfonds gemaakte afspraken, een door een derde nog niet betaalde bijdrage van € 31.000,00 niet direct betaalbaar gesteld, aldus het Filmfonds.
Oordeel van de rechtbank
5. De rechtbank spitst haar uitspraak toe op het geschil tussen partijen over de besteding van het bedrag van € 40.000,00. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het Filmfonds, bij wijze van voorschot van de nog te verstrekken subsidie, € 40.000,00 heeft overgemaakt op een derdenrekening. Dit voorschot was nodig, omdat een schuldeiser van een eerdere productie van Fu Works beslag had laten leggen op de productierekening van de film Alberta. Dit beslag zou onder de voorwaarde van aanvullende zekerheid in de vorm van een bankgarantie, kunnen worden opgeheven. Daar was die € 40.000,00 voor nodig. Omdat Fu Works niet heeft voldaan aan de met de schuldeiser gemaakte afspraken, heeft de beheerder van de derdenrekening de € 40.000,00 ter beschikking gesteld aan de schuldeiser. Daarmee staat, naar het oordeel van de rechtbank, vast dat het bedrag van € 40.000,00 op dat moment niet is aangewend voor de filmproductie van Alberta. Het bedrag van € 40.000,00 is ook niet op andere wijze terugbetaald aan het Filmfonds of ter beschikking gesteld aan de productie van de film Alberta, aldus de rechtbank.
Hoger beroep
6. Fu Works betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de subsidiegelden ten bedrage van € 40.000,00 niet zijn aangewend voor de filmproductie Alberta en dat het Filmfonds daarom dit bedrag bij de subsidievaststelling op de verleende subsidie in mindering mocht brengen. Uit de controleverklaring van de accountant volgt immers niet dat sprake is van een financieringsgat of dat er nog een betalingsachterstand van € 40.000,00 is. Verder volgt uit de controleverklaring van de accountant dat de door Fu Works betaalde productiekosten hoger waren dan de ontvangen financiering. Fu Works heeft, bovenop de eigen bijdrage aan de financiering van de productiekosten (de deferred fee), een bedrag van € 69.570,00 voorgefinancierd. Bepaalde kosten moesten vooruit worden betaald en dat is door de beslaglegging op de productierekening gebeurd vanuit dezelfde derdenrekening als waarop het Filmfonds de € 40.000,00 heeft gestort. Voorts gaat de accountant er in zijn controleverklaring van uit dat er nog € 31.000,00, als gevolg van een nog openstaand investeringsbedrag, door Fu Works zal worden ontvangen. Hiervan is echter slechts € 10.000,00 ontvangen, met als gevolg dat de eigen bijdrage aan de financiering van de productiekosten omhoog is gegaan naar € 90.835,00, aldus Fu Works. Ter zitting heeft Fu Works toegelicht dat het door het Filmfonds uitgekeerde bedrag van € 40.000,00 niet is verwerkt in de controleverklaring van de accountant, omdat dit bedrag gezien zou kunnen worden als een lening en niet als een subsidievoorschot. Een lening heeft te maken met cash flow en wordt niet verwerkt in een controleverklaring van een accountant, omdat die verklaring slechts ziet op kosten en betalingen voor de film, aldus Fu Works.
7. Vast staat dat het Filmfonds op verzoek van Fu Works een bedrag van € 40.000,00 heeft overgemaakt op een derdenrekening om te kunnen komen tot opheffing van het beslag dat was gelegd op de productierekening van de film Alberta. Ter zitting is discussie ontstaan over de aard van dit bedrag, namelijk of het een voorschot of een lening betreft. De voorzieningenrechter stelt vast dat het, overeenkomstig het verzoek van
Fu Works, een subsidievoorschot betreft. Dit volgt uit de omschrijving die het Filmfonds heeft gegeven bij de overboeking van het bedrag op de derdenrekening. Het Filmfonds heeft daarin expliciet aangegeven dat het gaat om een subsidievoorschot. Dit volgt ook uit de overgelegde e-mailwisseling van 8 oktober 2015 tussen Van Breemen en mr. R. Wigman, de beheerder van de derdenrekening. Omdat deze e-mailwisseling ook is verzonden aan [gemachtigde], kan Fu Works daarmee bekend worden verondersteld. Het door het Filmfonds uitkeren van een subsidievoorschot ten bedrage van € 40.000,00 was nodig voor het stellen van een bankgarantie jegens een schuldeiser van Fu Works. Dit subsidievoorschot is, na inroeping van de bankgarantie, uitgekeerd aan die schuldeiser. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat daarmee vaststaat dat het subsidievoorschot ten bedrage van € 40.000,00 op dat moment niet is aangewend voor de filmproductie Alberta. Dit subsidievoorschot is niet aan het Filmfonds terugbetaald en Fu Works heeft ook niet aangetoond dat het subsidievoorschot ten bedrage van € 40.000,00 middels verrekening toch ten goede is gekomen aan de filmproductie Alberta. Het subsidievoorschot is immers niet overgemaakt op de productierekening van de film Alberta, via welke rekening alle betalingen voor de film behoren te lopen, en uit de controleverklaring van de accountant volgt niet dat dit bedrag in mindering is gebracht op het door het Filmfonds verleende bedrag aan subsidie. De door Fu Works aangevoerde omstandigheden maken dit niet anders. Het Filmfonds heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze handelwijze in strijd is met artikel 10, onder a, van het Algemeen reglement en met artikel 4, tweede lid, van de tussen Fu Works en het Filmfonds gesloten uitvoeringsovereenkomst van 17 september 2015, waarin Fu Works verklaart en garandeert de toegekende subsidie uitsluitend te zullen aanwenden ter dekking van de productiekosten van de filmproductie. Uit de controleverklaring van de accountant volgt voorts dat Fu Works de eigen bijdrage aan de financiering van de productiekosten heeft gewijzigd naar € 69.835,00. Fu Works heeft het Filmfonds daarover niet geïnformeerd. Ook heeft Fu Works het Filmfonds niet geïnformeerd over het wegvallen van een financier en het verkrijgen van nieuwe financiering. Het Filmfonds heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze handelwijze in strijd is met artikel 16, derde lid, van het Algemeen reglement en artikel 7 van Pro de uitvoeringsovereenkomst, waarin een informatieplicht is neergelegd.
8. Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de Stichting de subsidie € 40.000,00 lager heeft kunnen vaststellen omdat Fu Works niet heeft aangetoond dat dit bedrag ter beschikking is gekomen van de filmproductie Alberta en daarbij niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat in hetgeen is aangevoerd niet is gebleken van omstandigheden om af te zien van terugvordering van teveel ontvangen subsidie.
Het besluit van 7 mei 2018
9. Het hoger beroep van Fu Works heeft, gelet op artikel 4:125, eerste lid, in samenhang met artikel 4:94, eerste lid, van de Awb, mede betrekking op het besluit van 7 mei 2018, waarbij door het Filmfonds is geweigerd aan Fu Works uitstel van betaling te verlenen voor de door Fu Works te veel ontvangen subsidievoorschotten ten bedrage van € 25.000,00. Fu Works heeft dit besluit betwist.
10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Filmfonds het verzoek van Fu Works van 3 mei 2018 om uitstel van betaling in redelijkheid heeft kunnen afwijzen. Het Filmfonds heeft hangende bezwaar en beroep al meerdere malen aan Fu Works uitstel van betaling verleend. Na de uitspraak van de rechtbank heeft het Filmfonds, naar het eerst had aangekondigd, het terug te betalen bedrag ingevorderd. Daartoe is een op 25 april 2018 gedateerd dwangbevel uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 1 mei 2018 door een gerechtsdeurwaarder betekend en heeft mede betrekking op het door Fu Works te veel ontvangen subsidiebedrag van € 25.000,00. Met deze uitspraak in hoger beroep staat de terugvordering van dit bedrag vast. Voor zover Fu Works het met de invordering van het teruggevorderde bedrag bij dwangbevel niet eens is, moet zij daartegen opkomen. Het dwangbevel kan in de bestuursrechtelijke procedure niet aan de orde komen.
Conclusie
11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het beroep tegen het besluit van 7 mei 2018 is ongegrond. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening af te wijzen.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van 7 mei 2018 ongegrond;
III. wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier.
w.g. Hagen w.g. Dallinga
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2018
18-854. BIJLAGE Wettelijk kader
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. […].
Artikel 4:94
1. Het bestuursorgaan kan de wederpartij uitstel van betaling verlenen.
2. Gedurende het uitstel kan het bestuursorgaan niet aanmanen of invorderen.
3 De beschikking tot uitstel van betaling vermeldt de termijn waarvoor het uitstel geldt.
4 Het bestuursorgaan kan aan de beschikking tot uitstel van betaling voorschriften verbinden.
Wet op het specifiek cultuurbeleid
Artikel 10, vierde lid
Het bestuur van een fonds stelt één of meer reglementen vast waarin in ieder geval worden vastgelegd de werkwijze, de procedures en de criteria die het bestuur bij het verstrekken van subsidies hanteert, alsmede de verplichtingen die aan de subsidie-ontvanger worden opgelegd. In deze reglementen kunnen voorts regels worden gesteld met betrekking tot de vaststelling van een subsidieplafond en de wijze van verdeling daarvan, de betaling en terugvordering van de subsidie alsmede de verlening van voorschotten op de subsidie. […].
Algemeen reglement van de Stichting Nederlands Fonds voor de Film
Artikel 10
Een subsidie kan slechts worden verstrekt, indien naar het oordeel van het bestuur:
a. de subsidie dient ter dekking van de kosten bij de totstandkoming van de filmproductie of filmactiviteit voor zo ver deze kosten niet reeds door een derde partij worden gedekt.
[…].
Artikel 16, derde lid
De subsidieontvanger doet onverwijld een melding aan het Fonds zodra:
a. aannemelijk is dat de filmproductie of filmactiviteit waarvoor subsidie is verleend niet, of niet tijdig of niet geheel zal worden verricht conform het doel of het film- of activiteitenplan op basis waarvan subsidie is verleend;
b. aannemelijk is dat niet, niet tijdig of niet geheel aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen zal worden voldaan;
c. substantiële wijzigingen zijn opgetreden ten opzichte van de bij de aanvraag overgelegde gegevens die aan het Fonds zijn verstrekt in het kader van subsidieverlening dan wel -vaststelling, of,
d. met betrekking tot de uitvoering van de filmproductie of -activiteit wijzigingen zijn opgetreden ten opzichte van de aanvraag en/of bijzondere omstandigheden zich voordoen.