Uitspraak
201707603/1/V6.
Datum uitspraak: 22 augustus 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats] (hierna: het bedrijf),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 augustus 2017 in zaak nr. 16/4090 in het geding tussen:
het bedrijf
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2016 heeft de minister aan het bedrijf een boete opgelegd van € 16.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 6 april 2016 heeft de minister het door het bedrijf daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 augustus 2017 heeft de rechtbank het door het bedrijf daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het bedrijf hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2018, waar het bedrijf, vertegenwoordigd door [aandeelhouder], bijgestaan door mr. M.G. Evers, rechtsbijstandverlener te Leiden, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt tevens diens rechtsvoorganger verstaan.
2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
3. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 12 augustus 2015 houdt in dat tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan het bedrijf aan de [locatie] te [plaats] op 24 november 2014 is gebleken dat [de vreemdeling 1] en [de vreemdeling 2], beiden vreemdeling van Kroatische nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), gedurende de periode van 8 oktober 2014 tot en met 24 november 2014, of gedeelten hiervan, werkzaamheden hebben verricht voor het bedrijf. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen verleend.
Uit een door het bedrijf bij de nadere motivering van het hoger beroep overgelegd uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [aandeelhouder] enig aandeelhouder is van het bedrijf en dat [bestuurder], gevestigd te [plaats], bestuurder van het bedrijf is. De broer van [aandeelhouder], [broer], is directeur van [bestuurder].
4. Het bedrijf betoogt dat de staatssecretaris haar eerder een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav door tewerkstelling van de vreemdelingen. Die boete is volgens het bedrijf gebaseerd op het boeterapport van 13 april 2015 dat is opgemaakt naar aanleiding van een bezoek van de arbeidsinspecteurs aan het bedrijf op 7 oktober 2014. Door haar bij besluit van 5 januari 2016 weer een boete op te leggen naar aanleiding van het bezoek van de arbeidsinspecteurs van 7 oktober 2014, heeft de staatssecretaris in strijd gehandeld met het zogenoemde ne bis in idem-beginsel, aldus het bedrijf.
4.1. De staatssecretaris heeft het bedrijf bij besluit van 14 juli 2015 een boete opgelegd van € 24.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De staatssecretaris heeft het daartegen door het bedrijf gemaakte bezwaar bij besluit van 15 januari 2016 gegrond verklaard en de boete gematigd tot € 2.000,00. De staatssecretaris heeft de boete gebaseerd op het boeterapport van 13 april 2015 dat is opgemaakt na het bezoek van de arbeidsinspecteurs aan het bedrijf op 7 oktober 2014 en vervolgens op het op 7 en 10 november 2014 gehouden onderzoek in en op basis van de administratie van het bedrijf. Deze boete ziet op de tewerkstelling van de vreemdelingen gedurende de periode van 1 juli 2013 tot en met 7 oktober 2014, waarin het bedrijf niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen. Tijdens het bezoek van de arbeidsinspecteurs van 7 oktober 2014 hebben arbeidsinspecteurs het bedrijf duidelijk gemaakt dat voor de tewerkstelling van Kroaten een tewerkstellingsvergunning is vereist en dat een boeterapport zal worden opgemaakt. Tijdens de hercontrole op 24 november 2014, waarbij de vreemdelingen opnieuw werkend werden aangetroffen, hebben de arbeidsinspecteurs geconstateerd dat het bedrijf voor de tewerkstelling van de vreemdelingen weer niet over tewerkstellingsvergunningen beschikten. De nu in geding zijnde boete is gebaseerd op deze hercontrole.
Gelet op het hiervoor beschreven feitelijke verloop wordt het bedrijf twee van elkaar te onderscheiden overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav tegengeworpen. De staatssecretaris heeft dan ook, anders dan het bedrijf betoogt, door twee boetes op te leggen, niet in strijd met het ne bis-in idem-beginsel gehandeld.
Het betoog faalt.
5. Het bedrijf betoogt verder dat de staatssecretaris ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van het gehoor van [de vreemdeling 2]. Het bedrijf betoogt voorts dat de staatssecretaris eraan is voorbijgegaan dat de vreemdelingen administratief, boekhoudkundig en fiscaal hebben gehandeld als zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp'ers). Dit blijkt niet alleen uit de overgelegde uittreksels van het handelsregister van de Kamer van Koophandel, facturen en de opzegging van de dienstverbanden van de vreemdelingen met het bedrijf, maar ook uit btw-aangiftes en betalingsbewijzen over de maand november 2014. Omdat de staatssecretaris aan deze stukken voorbij is gegaan, heeft hij het besluit tot boeteoplegging en het besluit op het daartegen gemaakte bezwaar onvoldoende gemotiveerd, aldus het bedrijf. Het bedrijf voert verder aan dat de arbeidsinspecteurs [de vreemdeling 1] ten onrechte niet hebben gehoord.
5.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of een vreemdeling als zelfstandige werkzaam was, bepalend is of hij de arbeid zonder gezagsverhouding heeft verricht, waarbij de vraag of hij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid heeft verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
5.2. [de vreemdeling 2] heeft zijn verklaring ten overstaan van de arbeidsinspecteur in de Servische taal afgelegd. Vervolgens heeft de arbeidsinspecteur de verklaring voorgelezen en heeft hij hierbij gebruik gemaakt van een tolk. [de vreemdeling 2] heeft verklaard dat hij de tolk heeft verstaan en begrepen en dat hij akkoord is met wat de arbeidsinspecteur heeft voorgelezen. Dat [de vreemdeling 2] de naam van de tolk niet kende en niet duidelijk was of de tolk zich ervan vergewist heeft dat hij hem kon verstaan, is geen reden niet af te gaan op zijn verklaring, omdat hij de verklaring heeft ondertekend. Uit de verklaring blijkt niet dat sprake is geweest van miscommunicatie tussen hem en de arbeidsinspecteur, zodat de staatssecretaris deze verklaring terecht aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd.
[de vreemdeling 2] heeft op 7 oktober 2014 verklaard dat hij, net als [de vreemdeling 1], als oproepkracht bij het bedrijf in dienst was voor drie dagen per week. Blijkens zijn verklaring, waarnaar in het boeterapport van 12 augustus 2015 is verwezen, heeft [aandeelhouder] bepaald welke werkzaamheden [de vreemdeling 2] moest verrichten. [aandeelhouder] heeft met hem afgesproken dat hij per uur zou worden betaald en dat hij maximaal € 500,00 per maand kon verdienen. Zij heeft met [de vreemdeling 1] dezelfde afspraak gemaakt, aldus [de vreemdeling 2]. Verder heeft [de vreemdeling 2] verklaard dat hij, net als [de vreemdeling 1], een eigen bedrijf zou beginnen. [de vreemdeling 2] heeft verklaard dat hij ten tijde van het bezoek van de arbeidscontroleurs op 7 oktober 2014 nog in loondienst bij het bedrijf werkte.
[aandeelhouder] heeft op 24 november 2014 verklaard dat de vreemdelingen bij haar in dienst waren en dat uit de informatie die zij bij de Belastingdienst heeft ingewonnen en uit informatie die haar boekhouder bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst heeft ingewonnen, bleek dat de vreemdelingen voor het bedrijf mochten werken. Zij heeft arbeidsovereenkomsten voor de vreemdelingen opgesteld, afspraken gemaakt over hun salaris en hun verteld welke werkzaamheden zij moesten verrichten. Zij controleerde hun werkzaamheden. De vreemdelingen hebben nu een eigen bedrijf en werken weer voor het bedrijf. [aandeelhouder] vertelt hun ook nu welke werkzaamheden zij moeten verrichten en wanneer zij moeten beginnen. Daarbij werken zij met de schoonmaakmiddelen en materialen die zij hun verstrekt. Ook controleert zij hun werk. Verder heeft [aandeelhouder] verklaard dat zij voor vervanging zal zorgen als een van de vreemdelingen ziek is.
Over het betoog dat [de vreemdeling 1] ten onrechte niet is gehoord, overweegt de Afdeling dat er geen wettelijke verplichting bestaat alle bij de controle betrokken personen als getuige te horen. Het bedrijf heeft niet verklaard welke kennis over de feiten en omstandigheden bij de staatssecretaris ontbrak, waardoor het noodzakelijk zou zijn ook [de vreemdeling 1] te horen alvorens een boete op te leggen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de arbeidsinspecteurs hebben waargenomen dat beide vreemdelingen hebben gewerkt. Uit de oproepovereenkomsten blijkt dat beide vreemdelingen met ingang van 1 juli 2013 werkzaamheden voor het bedrijf hebben verricht. Uit bij het boeterapport gevoegde salarisspecificaties blijkt dat de vreemdelingen in ieder geval in oktober 2014 loon ontvingen van het bedrijf. Zowel [aandeelhouder] als [de vreemdeling 2] hebben verklaard dat beide vreemdelingen hebben gewerkt.
Daarom heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden gedurende de periode tussen 8 oktober 2014 en 24 november 2014 onder gezag van het bedrijf en niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht. Dat de vreemdelingen in het handelsregister zijn ingeschreven als zzp'ers, is, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden die duiden op een gezagsrelatie tussen het bedrijf en de vreemdelingen, niet van doorslaggevende betekenis. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat de in de bezwaarfase door het bedrijf toegezegde aannemingsovereenkomst niet is overgelegd. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, moeten de vreemdelingen als werknemers in de zin van artikel 45 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie worden beschouwd en had het bedrijf voor hen over tewerkstellingsvergunningen moeten beschikken. Waar het bedrijf stelt dat de staatssecretaris de door haar overgelegde, hiervoor onder 5 bedoelde, stukken niet heeft betrokken bij de beoordeling, zijn deze stukken niet doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen hun werkzaamheden onder gezag van het bedrijf hebben uitgevoerd. Dit geldt niet alleen voor de periode tot het moment dat zij hun eigen schoonmaakbedrijf hadden, maar, gelet op de feitelijke situatie zoals deze in het boeterapport van 12 augustus 2015 is beschreven en de verklaringen van [de vreemdeling 2] en [aandeelhouder], ook voor de periode erna.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Van Eck w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 22 augustus 2018
164. BIJLAGE
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 45
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
Verdrag tussen […] het Koninkrijk der Nederlanden […] en de Republiek Kroatië betreffende de toetreding van de Republiek Kroatië tot de Europese Unie
Artikel 18
De in bijlage V vermelde maatregelen zijn ten aanzien van Kroatië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.
Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 18 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Kroatië 2 Vrij verkeer van personen (PB 2072 L 112)
Punt 1
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Kroatië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 45 […] VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 13.
Punt 2
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EU) nr. 492/2011 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Kroatië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Kroatische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding.
Kroatische onderdanen die op de datum van toetreding legaal in een huidige lidstaat werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt, hebben toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, maar niet tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten die nationale maatregelen toepassen.
Kroatische onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van een huidige lidstaat zijn toegelaten, genieten dezelfde rechten.
De in de tweede en derde alinea bedoelde Kroatische onderdanen verliezen de aldaar bedoelde rechten als zij de arbeidsmarkt van de betrokken huidige lidstaat vrijwillig verlaten.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1juli 2018 gehandhaafd (Kamerstukken II 2012/13, 29 407, nr. 164 en Kamerstukken II 2014/15, 29 407, nr. 203).
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.