Uitspraak
201801270/1/V6.
Datum uitspraak: 7 november 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [bedrijf A], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 27 december 2017 in zaak nr. 17/3751 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluiten van 11 oktober 2016 en 31 maart 2017 heeft de minister [appellant] boetes opgelegd van elk € 4.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluiten van 27 maart 2017 en 4 augustus 2017 heeft de minister de door [appellant] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 december 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 27 maart 2017 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat de minister (lees: de staatssecretaris) een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank heeft het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 4 augustus 2017 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 4 augustus 2017 ongegrond is verklaard, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2018, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. K. van Driel, rechtsbijstandverlener te Heemskerk, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. L.C. Kuppens, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt ook diens rechtsvoorganger verstaan.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 2 november 2016 houdt in dat op basis van het door ambtenaren van de Nationale Politie opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 27 mei 2016, dat als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, is vastgesteld dat een vreemdeling van Zuid-Afrikaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in [bedrijf A] aan de [locatie] te Beverwijk in de periode van 31 januari tot en met 1 mei 2016 voor [appellant] arbeid heeft verricht. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning verleend en de vreemdeling beschikte niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat is aangetoond dat de vreemdeling werkzaamheden voor hem heeft verricht in de periode van 31 januari tot en met 1 mei 2016. De vreemdeling heeft blijkens het proces-verbaal naast de ingang van [bedrijf A] op straat gestaan. Portiers van de bar staan altijd binnen in de horecazaak. Bovendien had hij in de periode een portier in dienst. Verder heeft hij niet verklaard dat de vreemdeling op de bewuste avonden identiteitsdocumenten van klanten heeft gecontroleerd. De verbalisanten hebben ten onrechte geen uitgebreider onderzoek verricht door de vreemdeling om zijn identiteitsbewijs te vragen. Uit het proces-verbaal blijkt ook niet duidelijk dat de vreemdeling werkzaamheden voor hem heeft verricht. Verder is hij in het besluit van de minister van 3 augustus 2017, waarbij deze een beslissing heeft genomen op het bezwaar dat hij had ingediend tegen de hem opgelegde boete wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm), niet aangemerkt als werkgever van de vreemdeling, omdat een gezagsverhouding tussen beiden ontbrak en de vreemdeling niet werd betaald voor zijn werkzaamheden, aldus [appellant].
3.1. Artikel 1 van Pro de Wav luidt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1˚. Degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […].’
Artikel 2, eerste lid, luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.'
3.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
3.3. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13). Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is daarbij niet relevant (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3529), is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of het enkel hulp betrof, niet van belang. Evenmin is vereist dat instemming is verleend dan wel wetenschap van de arbeid bestond. Het feit dat ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.
3.4. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid voor het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal en boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal en boeterapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
Uit het proces-verbaal, dat op ambtsbelofte is opgemaakt en ondertekend, blijkt dat verbalisanten op 31 januari 2016, 6 maart 2016 en in de nacht van 30 april 2016 op 1 mei 2016 hebben waargenomen dat de vreemdeling portierswerkzaamheden heeft verricht. De bevindingen van de verbalisanten ondersteunen elkaar. Verder vindt dit proces-verbaal steun in de verklaring van [appellant] zelf van 13 september 2016, dat de vreemdeling identiteitsdocumenten controleerde. Deze op ambtsbelofte opgemaakte verklaring is door [appellant] ondertekend. Gelet hierop is de staatssecretaris terecht uitgegaan van de juistheid van het proces-verbaal en de verklaring van [appellant].
Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld heeft de staatssecretaris met het boeterapport aangetoond dat de vreemdeling in de periode van 31 januari tot en met 1 mei 2016 ten behoeve van [appellant] arbeid heeft verricht en [appellant] terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt. Uit het boeterapport volgt dat de verbalisanten hebben waargenomen dat de vreemdeling aan de deur stond van [bedrijf A], bezoekers aansprak, hun handen schudde en pasjes, vermoedelijk hun identiteitsbewijzen, controleerde voordat hij hen naar binnen liet. Ook heeft [appellant] verklaard dat de vreemdeling in de maanden daarvoor identiteitsdocumenten van de bezoekers van [bedrijf A] controleerde. Het verweer van [appellant] dat hij in de betrokken periode een portier had ingeleend via [bedrijf B], maakt niet dat eraan moet worden getwijfeld dat de vreemdeling de bedoelde werkzaamheden heeft verricht. Dit verweer laat de bevindingen van de verbalisanten onverlet. Uit zijn verklaring van 13 september 2016 blijkt verder dat hij de vreemdeling pas sinds augustus 2016 de toegang tot [bedrijf A] heeft ontzegd. Voor zover [appellant] stelt dat hij geen arbeidsverhouding met de vreemdeling heeft, hem niet heeft betaald en geen wetenschap had van zijn werkzaamheden, zodat hij niet kan worden aangemerkt als werkgever van de vreemdeling, faalt die stelling gelet op hetgeen hiervoor, onder 3.3, is overwogen.
Voor zover [appellant] stelt dat hij, niet als werkgever in de zin van de Wmm is aangemerkt, zodat hij evenmin als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, treft die stelling evenmin doel. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kent de Wav een ruimer werkgeversbegrip dan de Wmm.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt verder dat sprake is van een voortdurende overtreding, waarvoor maar één keer een boete mocht worden opgelegd. De rechtbank is buiten de omvang van het geschil getreden door bij haar beoordeling het tijdsverloop tussen de constateringen mee te nemen. Door tweemaal een boete op te leggen heeft de staatssecretaris gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hij er niet op mocht vertrouwen dat hij juist had gehandeld en voldoende actie had ondernomen om de vreemdeling te beletten werkzaamheden voor hem te verrichten. Pas in september 2016 ontving hij voor het eerst een boeterapport en eerder waren hem geen boeterapporten aangezegd. Ook heeft hij de gemeente benaderd om aan de vreemdeling een gebiedsverbod op te leggen, aldus [appellant].
4.1. Naar aanleiding van een eerder onderzoek in het kader van de Wav hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW op 18 november 2015 [appellant] gehoord. Bij dat verhoor hebben zij hem erop gewezen dat de vreemdeling niet in Nederland mag werken, omdat hij niet in bezit is van een tewerkstellingsvergunning en de vreemdeling geen gecombineerde vergunning voor werkzaamheden heeft. Ook heeft [appellant] op zijn verzoek uitleg ontvangen over de Wav en is hem een boeterapport aangezegd. Vervolgens hebben verbalisanten geconstateerd dat de vreemdeling in de periode van 31 januari tot en met 1 mei 2016 opnieuw portierswerkzaamheden verrichtte bij [bedrijf A]. De in het geding zijnde boete is gebaseerd op deze nieuwe constatering.
Gelet hierop zijn [appellant] terecht twee van elkaar te onderscheiden gedragingen die twee afzonderlijke overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav opleveren, tegengeworpen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018, onder 4.1 (ECLI:NL:RVS:2018:2788). Verder is de rechtbank niet buiten de omvang van het geschil getreden door het tijdsverloop tussen de constateringen mee te nemen. Dit tijdsverloop is relevant voor de beoordeling van de stelling van [appellant], dat sprake is van een doorlopende tewerkstelling. De staatssecretaris heeft niet in strijd met de aangevoerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld door tweemaal een boete op te leggen.
Gelet verder op de uitleg van de arbeidsinspecteurs en de aanzegging van een boeterapport valt ook niet in te zien dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat hij voldoende actie had ondernomen om de vreemdeling te beletten werkzaamheden voor hem te verrichten en dat hij geen boete zou krijgen. Voorts heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij contact heeft opgenomen met de gemeente over een aan de vreemdeling op te leggen gebiedsverbod. Hij heeft dit niet met gegevens of bescheiden gestaafd.
Het betoog faalt.
5. Voor zover [appellant] ter zitting van de Afdeling heeft betoogd dat de boete dient te worden gematigd wegens tijdsverloop treft dit betoog geen doel. De boetekennisgeving dateert van 15 december 2016. Derhalve is de beslechting van het geschil in hoger beroep met de uitspraak van heden niet onredelijk lang. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 april 2018, onder 6.1 (ECLI:NL:RVS:2018:1301).
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Verheij w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2018
164-876.