Uitspraak
201710308/1/A3.
Datum uitspraak: 19 september 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 24 november 2017 in zaak nr. 15/1811 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 22.500 wegens overtreding van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw).
Bij besluit van 21 april 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 november 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 augustus 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. C. Staudt-Bos, advocaat te Eindhoven, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Boer-Wiegersma en W. Ramschie, zijn verschenen.
Overwegingen
Wet- en regelgeving
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Inleiding
2. [appellante] voert het infrastructuurgedeelte van het werk A2 Maastricht uit. Voor de uitvoering van het werk heeft [appellante] arbeidskrachten ingeleend bij [bedrijf].
Naar aanleiding van urenlijsten die de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) op 14 november 2013 op verzoek van de Belastingdienst Heerlen heeft ontvangen, heeft de Inspectie SZW [appellante] aan een controle onderworpen op de naleving van de Atw. De urenlijsten vermelden de door [appellante] bij [bedrijf] ingeleende arbeidskrachten en het aantal uren dat zij dagelijks in een betreffende week voor haar hebben gewerkt. De controle is uitgemond in een onderzoek dat de periode van 7 oktober tot en met 3 november 2013 bestrijkt. Het onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat [appellante] in voormelde periode geen deugdelijke registratie heeft gevoerd over de arbeids- en rusttijden van de bij [bedrijf] ingeleende arbeidskrachten, die toezicht op de naleving van de Atw en de daarop rustende bepalingen mogelijk maakt. Dit heeft geresulteerd in het boeterapport van 12 mei 2014 waarin onder meer verklaringen zijn opgenomen van [werknemer A] en [werknemer B], werknemers ingeleend bij [bedrijf], alsmede van [hoofduitvoerder A] en [hoofduitvoerder B], hoofduitvoerders.
Bij brief van 24 juni 2014 heeft de minister [appellante] in kennis gesteld van zijn voornemen haar een boete op te leggen. Hij heeft [appellante] daarbij in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen, van welke gelegenheid zij bij brief van 21 juli 2014 gebruik heeft gemaakt.
Besluitvorming
3. De minister heeft [appellante] een boete opgelegd van € 22.500 wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Hij heeft hieraan het boeterapport met bijlagen ten grondslag gelegd. Volgens de minister ontbrak een deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers zodat toezicht op de naleving van de Atw en de daarop rustende bepalingen niet mogelijk was. De door [appellante] bij brief van 24 maart 2014 overlegde bescheiden zijn onvoldoende, omdat daaruit niet de werkelijke arbeidstijden volgen. Volgens de minister bestaat geen grond voor het opleggen van een waarschuwing dan wel een matiging van de boete. Het opleggen van een boete is ten slotte niet in strijd met het vertrouwensbeginsel, omdat geen ondubbelzinnige toezegging is gedaan op grond waarvan [appellante] erop mocht vertrouwen dat geen boete zou worden opgelegd, aldus de minister.
Aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] geen deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie heeft gevoerd in de periode 7 oktober tot en met 3 november 2013. De bescheiden vermelden niet wanneer de individuele arbeidskrachten van [bedrijf] met hun werk aanvangen en hun werk beëindigen. De minister heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat op grond van deze bescheiden toezicht op de naleving van de Atw en de daarop rustende bepalingen niet mogelijk is. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de minister door naar zijn beleid te verwijzen, voldoende heeft gemotiveerd waarom hij niet met een waarschuwing kon volstaan. De rechtbank overweegt verder dat [appellante] geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel leiden dat haar minder verwijt van de overtreding kan worden gemaakt of die de overtreding minder ernstig maken. De minister heeft volgens de rechtbank derhalve terecht en in overeenstemming met zijn beleid de boete opgelegd.
Hoger beroep
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij geen deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie heeft gevoerd in de periode 7 oktober tot en met 3 november 2013. Zij voert hiertoe aan dat in paragraaf 14 van de Project Introductie Bouwplaats (hierna: projectfolder) duidelijk is aangegeven wat de werktijden zijn en hoe het rooster er op reguliere werkdagen uitziet. Dat de arbeids- en rusttijden voor iedereen duidelijk waren, blijkt onder andere uit de verklaringen van werknemers [werknemer A] en [werknemer B]. Op het moment dat begonnen werd met de voorbereidingen van het project, heeft bovendien intensief contact plaatsgevonden met de Belastingdienst en de minister. Tijdens verschillende overleggen is de registratie van de arbeidsuren aan de orde gekomen en met name het belang van een deugdelijke registratie. [appellante] verwijst hiertoe naar het verslag van het overleg van 25 april 2012 waarbij Ramschie namens de Inspectie SZW aanwezig was. Uit dit verslag blijkt dat het belang van een deugdelijke registratie van arbeidsuren per werknemer door alle partijen wordt bevestigd. Het belang van een deugdelijke registratie volgt ook uit het verslag van het overleg van 1 mei 2012 waar naast Ramschie ook N. Puts namens de Inspectie SZW aanwezig was. De aanleiding voor dit gesprek was de vastlegging van de gegevens van de dagelijkse aanwezigheid en gewerkte uren door de werknemers. Tijdens die bijeenkomst is ook besproken dat er geconstateerde overschrijdingen waren van de arbeidstijden. Hieruit kan worden afgeleid dat kennelijk sprake was van een deugdelijke registratie van de arbeidstijden. [appellante] heeft vervolgens naar aanleiding van deze constateringen op 15 juni 2012 een Plan van Aanpak opgesteld dat aan de Belastingdienst is toegezonden. Dit plan is op 12 juli 2012 tijdens een overleg besproken, waarbij opnieuw Ramschie aanwezig was. Dit betekent dat de minister steeds op de hoogte was van de wijze waarop de uren zouden worden geregistreerd. Tijdens de overleggen noch anderszins heeft de minister [appellante] aangesproken op de wijze van registreren. [appellante] mag er in dat geval op vertrouwen dat zij de registratie van de arbeidstijden kennelijk op juiste wijze verricht.
De registratie vond met name plaats door middel van de ‘Inschrijflijst aanwezigheidsregistratie Bouwplaats’. Iedere medewerker die op een bepaalde dag werkzaamheden kwam verrichten, diende bij binnenkomst op en vertrek van de bouwplaats de inschrijflijst te tekenen. Deze inschrijflijsten werden vervolgens omgezet naar ‘weekly timesheets’. Op een weekly timesheet staat per week geregistreerd hoeveel uren een individuele werknemer per dag heeft gewerkt. De aanvangs- en eindtijden werden dus, anders dan de rechtbank heeft overwogen, per werknemer geregistreerd.
De rusttijden zijn standaardtijden. Mocht een pauze een keer later aanvangen, dan geldt nog steeds de standaardrusttijd van een half uur. Dat betekent dat wanneer de werkdag om 7:00 uur begon en om 16:00 uur eindigde, iedere werknemer een uur rusttijd heeft genoten.
De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat niet is gebleken dat [appellante] de inschrijflijsten aan de Inspectie SZW heeft overgelegd. Tijdens de bijeenkomst met de Belastingdienst en de Inspectie zijn alle lijsten waar [appellante] mee werkt, besproken. De inschrijflijst was ook onderdeel van het Plan van Aanpak. Derhalve was de inschrijflijst bij de Inspectie SZW bekend. Voor zover dat niet het geval was, dan heeft [appellante] deze lijst in beroep overgelegd zodat de rechtbank de lijsten ten onrechte niet bij haar oordeel heeft betrokken. De overgelegde inschrijflijsten zien weliswaar niet direct op de periode van 7 oktober tot en met 3 november 2013, maar [appellante] heeft toegelicht dat dit de lijsten zijn waarmee ook in voormelde periode werd gewerkt. Indien dit niet voldoende was, had het op de weg van de rechtbank gelegen [appellante] in de gelegenheid te stellen een inschrijflijst uit de betreffende periode over te leggen.
Ook wanneer de stappen van de Basis Inspectie Module (hierna: BIM) van de Inspectie SZW worden doorlopen, blijkt dat [appellante] een deugdelijke administratie voerde van de arbeids- en rusttijden van haar werknemers. De BIM wordt toegepast als er aanleiding is een onderzoek naar de naleving van de Atw in te stellen.
Gelet op al het voorgaande heeft de rechtbank ten slotte miskend dat het opleggen van de boete onevenredig is. De minister had kunnen volstaan met het geven van een waarschuwing, aldus [appellante].
Toetsingskader
5.1. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 1 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:530), gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen omtrent het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Registratie arbeids- en rusttijden
5.2. Naar aanleiding van het verhoor van getuige [directeur], directeur VTTI, GWW en KW, op 11 maart 2014 heeft [appellante] bij brief van 24 maart 2014 aan de Inspectie SZW stukken overgelegd van de bij haar aanwezige registratie van de arbeids- en rusttijden van bij [bedrijf] ingeleende werknemers over de periode 6 oktober tot en met 2 november 2013. De overgelegde stukken bestaan uit de projectfolder, de ‘weekly timesheets’ van [bedrijf] en de facturen die [appellante] van [bedrijf] heeft ontvangen.
De projectfolder is een algemeen document voor alle werknemers waarin de regels zijn opgenomen die op de bouwplaats gelden. In dat document zijn de algemene arbeids- en rusttijden opgenomen waaraan alle werknemers zich dienen te houden. In de ‘weekly timesheets’ staan de namen van werknemers vermeld die in dienst zijn van [bedrijf]. Achter de namen zijn de uren vermeld die zij per dag in een bepaalde week voor [appellante] hebben gewerkt. De facturen betreffen de betaling van het totaal aantal gewerkte uren per week door de werknemers van [bedrijf], uitgesplitst in bepaalde arbeid.
In de brief waarbij de bescheiden aan de Inspectie SZW zijn overgelegd heeft [appellante] verder te kennen gegeven dat aan werknemers die zij inleent bij [bedrijf] bonussen worden toegekend in geval van goede prestaties, dat deze bonussen gewaardeerd worden als bonusuren en dat deze uren niet gerelateerd zijn aan het aantal gewerkte uren. Bij brief van 17 april 2014 heeft [appellante] aan de Inspectie SZW te kennen gegeven dat de gegeven informatie over de bonusuren onjuist is.
5.3. Als productie 3 bij het beroepschrift heeft [appellante] ter illustratie van de registratie van de aankomst- en vertrektijden van de werknemers een inschrijflijst overgelegd van 10 juni 2013.
5.4. Op 11 november 2016 heeft [appellante] twee gespreksverslagen van 17 oktober 2013 en 21 augustus 2014 aan de rechtbank doen toekomen. Het gaat om gesprekken die zijn gevoerd in het kader van ‘horizontaal overleg’ tussen [appellante] en de Belastingdienst. Bij een aantal van die gesprekken was de Inspectie SZW vertegenwoordigd. De rechtbank heeft de minister bij brief van 24 november 2016 verzocht hierop, en op een aantal in de brief geformuleerde vragen, te reageren. Bij brief van 13 december 2016 heeft de minister een reactie ingediend. [appellante] heeft daarop bij brief van 19 januari 2017 gereageerd.
5.5. Bij brief van 30 januari 2018 heeft [appellante] vier inschrijflijsten aan de Afdeling doen toekomen van 1 oktober, 15 oktober, 29 oktober en 30 oktober 2013. Op deze inschrijflijsten staan de namen van werknemers vermeld alsmede de tijdstippen van aankomst op en vertrek van de bouwplaats op die data.
Overtreding
5.6. Uit artikel 4:3, eerste lid, van de Atw volgt dat de werkgever een deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden moet voeren welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Uit de memorie van toelichting bij dit artikel volgt dat een registratie deugdelijk is als in ieder geval de begin- en eindtijden van de individuele werknemers zijn genoteerd, alsmede de daartussen gelegen pauzes. Hoewel [appellante] terecht betoogt dat de wet enige ruimte biedt ten aanzien van de wijze waarop de registratie plaatsvindt, bestaat deze vrijheid niet ten aanzien van de inhoud daarvan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3230).
5.7. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid wat de arbeids- en rusttijden zijn van een individuele werknemer. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] dit erkend en toegelicht dat de overgelegde stukken alleen in combinatie met de inschrijflijsten een volledige registratie bieden.
Bij haar beroepschrift heeft [appellante] ter illustratie een inschrijflijst overgelegd van 10 juni 2013. Die inschrijflijst ziet echter niet op de periode 7 oktober tot en met 3 november 2013. De rechtbank heeft daaraan terecht, zij het om andere redenen, geen betekenis toegekend. In hoger beroep heeft [appellante] alsnog vier inschrijflijsten overgelegd, waarvan drie data in voormelde periode vallen. Zij heeft hierover ter zitting toegelicht dat dagelijks met deze inschrijflijsten werd gewerkt, maar dat zij slechts vier van die lijsten uit de periode 7 oktober tot en met 3 november 2013 heeft kunnen achterhalen. Daargelaten of de inschrijflijsten kunnen worden aangemerkt als registratie van de werktijden, heeft [appellante] hiermee nog steeds geen sluitende registratie van de arbeids- en rusttijden over de periode 7 oktober tot en met 3 november 2013 overgelegd. De vier overgelegde inschrijflijsten bieden daarom, ook in combinatie met de andere overgelegde stukken, onvoldoende grond voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat [appellante] een deugdelijke registratie voert van de begin- en eindtijden van de individuele werknemers alsmede de daartussen gelegen pauzes.
Vertrouwensbeginsel
5.8. Voor zover [appellante] heeft bedoeld te betogen dat de minister had moeten afzien van het opleggen van een boete omdat dit, gelet op de gevoerde gesprekken in het kader van ‘horizontaal overleg’, in strijd is met het vertrouwensbeginsel, wordt als volgt overwogen. Uit de overgelegde overlegverslagen blijkt dat de Inspectie SZW bij verschillende bijeenkomsten vertegenwoordigd was. Uit de verslagen blijkt niet dat de minister de arbeids- en rusttijdenregistratie van [appellante] eerder aan een controle heeft onderworpen. Uit de verslagen blijkt ook niet dat de minister concrete toezeggingen heeft gedaan dat hij [appellante] geen boete zou opleggen voor de arbeids- en rusttijdenregistratie die zij voert. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel daarom niet slaagt.
Evenredigheid en matiging
5.9. De door [appellante] overgelegde BIM is volgens het daarin vermelde ‘toepassingsgebied’ bedoeld om te kunnen vaststellen of ten aanzien van een instelling of bedrijf de naleving van de Atw onderzocht moet worden en hoe, als dat nodig is, het onderzoek moet worden uitgevoerd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de BIM geen regels bevat over hoe de minister dient te handelen als hij een overtreding vaststelt. De minister dient, behoudens ingeval hij meent dat dat onevenredig is, zijn beleid toe te passen als sprake is van een overtreding, hetgeen de minister in dit geval heeft gedaan door het opleggen van een boete. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister op grond van de BIM had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de boete anderszins onevenredig is.
Conclusie
5.10. Het betoog faalt. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] geen deugdelijke registratie heeft gevoerd van de arbeids- en rusttijden van de bij [bedrijf] ingeleende arbeidskrachten, die toezicht op de naleving van de Atw en de daarop rustende bepalingen mogelijk maakt, dat hij terecht een boete op heeft gelegd en geen aanleiding bestond de boete te matigen.
Slotsom
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.C. Kranenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Veenboer
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 19 september 2018
730. BIJLAGE
Arbeidstijdenwet
Artikel 4:3
1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.
[…].
Artikel 10:1
Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen […], 4:3, eerste lid.
Artikel 10:5
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
[…].
Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013
Artikel 1. Berekening van de bestuurlijke boete
1. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van Pro de Arbeidstijdenwet wordt voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet' die als bijlage 1bij deze beleidsregel is gevoegd.
2. Bij de toepassing hiervan wordt onderscheid gemaakt tussen:
a. overtredingen waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat nogmaals is geconstateerd dat dezelfde of een soortgelijke wettelijke verplichting niet is nageleefd of dat de desbetreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete;
b. overtredingen waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd, die zijn opgenomen in de ‘Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd’, die als bijlage 2bij deze beleidsregel is gevoegd.
[…].
Artikel 2. Correctie aantal werknemers
1. De in bijlage 1 genoemde boetenormbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor een werkgever die 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers in dienst heeft (middelgroot bedrijf).
2. Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes:
[…];
c. 1,5 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 100 of meer werknemers in dienst heeft (grootbedrijf).
[…].
Artikel 6. Correctie overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd
Het op grond van voorgaande artikelen bepaalde boetebedrag wordt met anderhalf vermenigvuldigd, indien er sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd zoals genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel. Bijlage 1
Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet
Algemene verplichtingen
[…]
- arbeids- en rusttijdenregistratie € 10.000,-
[…] Bijlage 2
Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd
a. Het niet hebben van een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie indien hierdoor een volledige inspectie over de gehele te onderzoeken periode niet mogelijk is.
[…].