Uitspraak
201700301/1/A3.
Datum uitspraak: 31 januari 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 1 december 2016 in zaak nr. 16/1893 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 februari 2016 heeft de minister aan [appellante] een boete van € 7.000,00 opgelegd wegens een overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).
Bij besluit van 21 juni 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 1 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 oktober 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. N.B.P. Arets, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
Wet- en regelgeving
1. Voor de tekst van de relevante wet- en regelgeving en het relevante beleid wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2. [appellante] is een payrollbedrijf dat [persoon] te werk heeft gesteld bij [bedrijf]. Zij was op basis van een proefplaatsing bij [bedrijf] werkzaam als buitendienstmedewerker. Op 28 oktober 2014 is [appellante] met [persoon] een arbeidsovereenkomst aangegaan die van 28 oktober 2014 tot en met 28 april 2015 liep. Op 27 november 2014 heeft [persoon] zich bij [bedrijf] ziek gemeld waarna de arbeidsovereenkomst direct is geëindigd. [persoon] heeft van [appellante] geen loon ontvangen over de periode 28 oktober 2014 tot en met 26 november 2014. Wel heeft zij van [bedrijf] betalingen ontvangen van onderscheidenlijk € 360,00 en € 480,00. Omdat [persoon] van [appellante] over voormelde periode geen loon, loonspecificaties en een jaaropgave heeft ontvangen heeft zij bij de Inspectie SZW een klacht tegen [appellante] ingediend.
Op 9 september 2015 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW de algemeen directeur van [appellante], [directeur], telefonisch gevorderd bescheiden over te leggen waaruit volgt welk loon en welke vakantiebijslag in de periode van 28 augustus 2014 tot 28 april 2015 aan [persoon] is voldaan en hoeveel uren zij in die periode heeft gewerkt. Bij brief van 14 september 2015 heeft de Inspectie deze vordering bevestigd. Ook tijdens een verhoor op 29 oktober 2015 hebben arbeidsinspecteurs van [directeur] de bescheiden gevorderd. [appellante] heeft de bescheiden niet overgelegd.
De resultaten van het onderzoek naar aanleiding van de klacht van [persoon] zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt boeterapport, gedagtekend op 7 december 2015.
Besluitvorming
3. Bij het besluit van 2 februari 2016 heeft de minister [appellante] een boete van € 7.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Voor het bepalen van de hoogte van de boete heeft de minister de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 (hierna: Beleidsregel) toegepast. Volgens artikel 1, vijfde lid, van de Beleidsregel wordt de boete voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm gematigd indien de werkgever kan aantonen dat de arbeidsduur korter was dan zes maanden. Volgens de in deze bepaling opgenomen tabel wordt een boete van € 7.000,00 opgelegd ingeval de tewerkstelling meer dan een maand, maar korter dan 3 maanden heeft geduurd. De minister is van mening dat de tewerkstelling van [persoon] twee maanden heeft geduurd.
Bij het besluit van 21 juni 2016 heeft de minister het bezwaar van [appellante] ongegrond verklaard. Volgens de minister is de overtreding volledig aan [appellante] te wijten en is er geen aanleiding de boete verder te matigen.
Aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd in verband waarmee dient te worden geoordeeld dat de overtreding haar niet of in mindere mate is te verwijten. Daarnaast is de Beleidsregel niet onredelijk en is de hoogte van de boete daarmee in overeenstemming, aldus de rechtbank.
Hoger beroep
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete verder te matigen. [persoon] heeft slechts een maand voor [appellante] gewerkt en de boete staat niet in verhouding tot het salaris dat zij nog tegoed had. [appellante] ging ervan uit dat de arbeidsovereenkomst was overgenomen door [bedrijf] en dat dit bedrijf zou zorgdragen voor betaling van het salaris. Daarbij wijst [appellante] erop dat [bedrijf] aan [persoon] over de periode 28 oktober 2014 tot en met 26 november 2014 een totaalbedrag van € 840,00 als voorschot had overgemaakt. Voorts staat de boete niet in verhouding tot de ernst van de overtreding. Uit de arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid welk loon en welke vakantiebijslag aan [persoon]is voldaan en hoeveel uren zij in die periode heeft gewerkt, aldus [appellante].
Beoordeling
6. Niet in geschil is dat [appellante] werkgever van [persoon] was van 28 oktober 2014 tot en met 26 november 2014. Vaststaat dat [appellante] geen bescheiden aan de inspectie SZW heeft verstrekt waaruit volgt welk loon en welke vakantiebijslag aan [persoon] is voldaan en hoeveel uren zij in die periode heeft gewerkt. Nu [appellante] de overtreding als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft begaan was de minister bevoegd [appellante] een boete op te leggen.
Volgens artikel 1, vijfde lid, van de Beleidsregel wordt indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,00. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan 6 maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan hand van de tabel in deze bepaling. Uit de tabel volgt dat de boete € 5.000,00 bedraagt bij een arbeidsduur korter dan een maand. De boete bedraagt € 7.000,00 bij een arbeidsduur van meer dan een maand en korter dan 3 maanden.
Nu vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [persoon] op 28 oktober 2014 is aangevangen en op 27 november 2014 is geëindigd heeft de minister de boetehoogte aan de hand van die tabel bepaald. De minister heeft voor de vraag op welke wijze de arbeidsduur dient te worden vastgesteld de toelichting op artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel van belang geacht. Die bepaling ziet op overtreding van artikel 7 van Pro de Wmm vanwege onderbetaling van het minimumloon. In de toelichting is uiteengezet op welke wijze de hoogte van de boetebedragen aan de hand van de mate en de duur van onderbetaling wordt vastgesteld. Daarin is onder meer vermeld dat wordt berekend in hoeveel kalendermaanden sprake is geweest van onderbetaling van het minimumloon en wat de totale som is van de onderbetaling over deze periode. Nu [persoon] in 2 kalendermaanden arbeid heeft verricht, stelt de minister zich onder verwijzing naar die toelichting op het standpunt dat ervan dient te worden uitgegaan dat de arbeidsduur 2 maanden heeft geduurd. Indien daarvan niet wordt uitgegaan kan niet worden beoordeeld of in de maanden oktober en november onderbetaling heeft plaatsgevonden, aldus de minister.
In artikel 1, vijfde lid, van de Beleidsregel is een regeling opgenomen om een boete van € 12.000,00 te matigen indien die boete wordt opgelegd wegens het niet nakomen van de verplichting om bescheiden te verstrekken. Of aan de hand van bescheiden beoordeeld kan worden of over de maanden oktober en november onderbetaling heeft plaatsgevonden, staat los van de vraag van welke arbeidsduur dient te worden uitgegaan ten behoeve van een matiging. De tekst van de Beleidsregel ten aanzien van overtreding van artikel 18b van de Wmm en de toelichting daarop geven geen enkel aanknopingspunt om in dit geval uit te gaan van een arbeidsduur van 2 maanden. Het voorgaande betekent dat de minister de hoogte van de boete ten onrechte heeft vastgesteld op € 7.000,00. Nu de arbeidsduur niet twee maanden, maar bijna een maand was had de minister, gelet op de tabel in artikel 1, vijfde lid, van de Beleidsregel, de boete moeten vaststellen op € 5.000,00. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Voor zover [appellante] betoogt dat de minister de boete verder had moeten matigen, ziet de Afdeling in hetgeen zij heeft aangevoerd daarvoor geen grond.
Het betoog slaagt.
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van de minister van 21 juni 2016 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 5:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Nu het besluit van 2 februari 2016 hetzelfde gebrek bevat, zal de Afdeling dit besluit herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 1 december 2016 in zaak nr. 16/1893;
III. verklaart het beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 juni 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.0432.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 februari 2016, kenmerk 071505669/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de boete aan [appellante]. wordt vastgesteld op € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante]. in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3006,00 (zegge: drieduizend zes euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante]. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Man
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2018
629. BIJLAGE
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
Artikel 18b
1. Als overtreding wordt aangemerkt:
[…].
2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; en
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;
3. […].
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016
Artikel 1
1. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van Pro de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
[…].
5. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.
De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden Duur tewerkstelling
≤ 1 maand € 5.000
>1 - < 3 maanden € 7.000
3 - < 6 maanden € 9.000