Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 20/815, 20/1037, 20/1038 en 20/1040
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 mei 2022 in de zaak tussen
de vennootschap naar buitenlands recht [eiseres] ., te [vestigingsplaats] (Slowakije), eiseres
(gemachtigde: mr. F.A. Chorus),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. J.J.A. Huisman).
Procesverloop
Op 20 maart 2018 heeft verweerder een boete opgelegd aan eiseres op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wmm) (primair besluit I). Bij besluit van 18 december 2019 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit I ongegrond verklaard. Het beroep tegen bestreden besluit I is geregistreerd onder nummer 20/1040.
Bij besluit van 16 oktober 2018 (primair besluit II) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 18 december 2019 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit II ongegrond verklaard. Het beroep van eiseres tegen bestreden besluit II is geregistreerd onder nummer 20/815.
Bij besluit van 7 februari 2019 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres een dwangsom heeft verbeurd (primair besluit III). Bij besluit van 18 december 2019 (bestreden besluit III) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit III ongegrond verklaard. Het beroep tegen bestreden besluit III is geregistreerd onder nummer 20/1037.
Bij besluit van 12 maart 2019 heeft verweerder een boete opgelegd op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) (primair besluit IV). Bij besluit van 18 december 2019 (bestreden besluit IV) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit IV niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep tegen bestreden besluit IV is geregistreerd onder nummer 20/1038.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2022.
[A] en [B] hebben namens eiseres via een beeldverbinding deelgenomen. Ook T. Macel, tolk, heeft via een beeldverbinding deelgenomen. De gemachtigde van eiseres was aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Waar gaan deze zaken over?
1. Werknemers van eiseres werkten via [B.V.] B.V. ( [B.V.] ) als zogenaamde zorg-au-pairs in de 24-uurs thuiszorg. De inspectie SZW, tegenwoordig de Nederlandse Arbeidsinspectie, heeft geconstateerd dat sprake was van onderbetaling door eiseres en dat eiseres ten aanzien van een aantal werknemers niet de gevraagde informatie had verstrekt die nodig was om te berekenen of het minimumloon was betaald. Verweerder heeft daarom op grond van de Wmm een boete opgelegd van € 168.750,-. [1] Omdat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichting om tot betaling van het achterstallige loon over te gaan heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd. Aangezien eiseres niet heeft voldaan aan deze last heeft zij volgens verweerder een dwangsom verbeurd van € 176.900,-. Ook heeft de inspectie SZW geconstateerd dat eiseres de Waadi heeft overtreden. Verweerder heeft daarom op grond van de Waadi een boete van € 16.000,- opgelegd. Eiseres is het niet eens met deze besluiten.
De beroepen met nummers 20/815 en 20/1037
2. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten II en III de invorderingsbevoegdheid van verweerder is verjaard en dat eiseres daarom geen belang meer had bij haar bezwaren tegen de last onder dwangsom en de verbeuring van de last onder dwangsom. Verweerder had de bezwaren niet-ontvankelijk moeten verklaren. De beroepen met nummers 20/815 en 20/1037 zijn gegrond. De rechtbank zal de bestreden besluiten II en III vernietigen en zelf in de zaak voorzien door de bezwaren alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.
Het beroep met nummer 20/1038
3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit IV terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het bezwaar is te laat ingediend. De termijnoverschrijding is niet verschoonbaar. Eiseres stelt dat zij het besluit van 12 maart 2019 pas op 27 maart 2019 heeft ontvangen en dat haar bedrijfsjurist om medische redenen niet in staat was zijn verplichtingen na te komen. De rechtbank overweegt dat eiseres het besluit binnen de bezwaartermijn heeft ontvangen en op dat moment nog vier weken de tijd had om een bezwaarschrift in te dienen. Zij had, in verband met de ziekte van haar bedrijfsjurist, een pro forma bezwaarschrift kunnen indienen. Overigens stelt verweerder terecht dat als eerste datum waarop de medische behandeling van de bedrijfsjurist is gestart 23 april 2019 wordt genoemd en dat ook daarom niet valt in te zien dat het bezwaarschrift niet vóór die datum had kunnen worden ingediend. Het beroep is ongegrond.
Het beroep met nummer 20/1040
Onderbetaling
4. Volgens verweerder heeft eiseres 23 werknemers onderbetaald en daarmee artikel 7, eerste lid, van de Wmm [2] overtreden.
5. Eiseres voert aan dat de beweerdelijke overtredingen hebben plaatsgevonden vóór 1 januari 2018 en daarom zouden moeten worden beoordeeld op grond van de Wmm zoals die destijds luidde. Tot 1 januari 2018 gold als vaste regel dat als de werknemer meer werkte dan de normale arbeidsduur, de werkgever niet verplicht was naar rato van dat meerdere een overwerktoeslag te betalen. De vraag wat de normale arbeidsduur was, diende te worden bepaald aan de hand van de inhoud van de arbeidsovereenkomst en de vraag of het overwerk door de werkgever is opgedragen, respectievelijk of de werkgever loon over die zogenaamde overuren verschuldigd was. De Wmm gaf tot 1 januari 2018 geen mogelijkheid bestuursrechtelijk op te treden tegen werkgevers die beweerdelijk uren boven de normale respectievelijk overeengekomen arbeidsduur niet tegen het minimumloon vergoedden. De contractueel overeengekomen arbeidsuren zijn door haar altijd conform de tot 1 januari 2018 geldende Wmm verloond. Verder voert eiseres aan dat er nooit opdracht is gegeven aan de werknemers om meer te werken dan contractueel was opgedragen. Voor zover al een opdracht zou zijn gegeven is dit gedaan door [B.V.] en kan zij daar niet bestuursrechtelijk voor worden bestraft. Eiseres wijst erop dat de werknemers zich richting haar ook nooit hebben beklaagd over een niet correcte verloning. Volgens eiseres geeft verweerder een verkeerde kwalificatie aan het begrip werk en arbeidstijd. Het enkele beschikbaar zijn voor werkzaamheden op afroep kan in dit geval niet worden geschaard onder de noemer van arbeidstijd. De werknemers konden hun tijd naar eigen inzicht besteden. Eiseres voert aan dat de vergoeding die zij voor de diensten ontving van [B.V.] niet kostendekkend was als wordt uitgegaan van een werkweek van 36 uur. Verder was werknemer [C] in augustus slechts 10 dagen in Nederland en zij kan dus geen 156 uur hebben gewerkt. Eiseres wijst ook op artikel 12 van Pro de Wmm, waarin staat dat het minimumloon van de werknemer naar evenredigheid wordt verminderd, als een arbeidsduur is overeengekomen die korter is dan de normale arbeidsduur.
6. De rechtbank stelt vast dat uit het boeterapport blijkt dat de werknemers per week meer arbeid hebben verricht dan het aantal in hun contract vermelde uren van maximaal 20 uur per week en dus sprake is van een overtreding van artikel 7 van Pro de Wmm. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Uit de verklaringen van getuigen van [B.V.] en de werknemers volgt dat zij feitelijk minstens 36 uur per week werkzaam waren voor eiseres. De stelling van eiseres dat de werknemers en getuigen van [B.V.] er belang bij hadden om te verklaren dat er meer uren gewerkt is, leidt niet tot het oordeel dat niet van de juistheid van de verklaringen mag worden uitgegaan. De verklaringen van de medewerkers en de getuigen van [B.V.] zijn consistent en in lijn met elkaar. Door eiseres is geen (tegen)bewijs ingebracht op grond waarvan aan de inhoud van de verklaringen moet worden getwijfeld. Verweerder heeft verder terecht gesteld dat op het moment dat de werknemers beschikbaar moesten zijn, zij niet vrij konden beschikken over hun tijd en ook arbeid verrichtten voor eiseres. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake was van overuren, maar dat feitelijk meer gewerkt werd dan overeengekomen. Daarom is verweerder terecht niet uitgegaan van de contractueel overeengekomen uren, maar wel van de feitelijk gewerkte uren gemaximaliseerd op de normale arbeidsduur. [3] Aangezien geen sprake was van overuren, kan de stelling van eiseres dat tot 1 januari 2018 andere regels golden over het betalen van een overwerktoeslag, reeds daarom niet slagen. Eiseres heeft ook niet aangetoond dat de normale arbeidsduur voor 1 januari 2018 anders werd berekend of dat niet kon worden opgetreden in een situatie waarbij feitelijk meer uren werden gewerkt dan overeengekomen. Dat de vergoeding die eiseres van [B.V.] ontving niet kostendekkend zou zijn als wordt uitgegaan van een werkweek van 36 uur doet er niet aan af dat voldoende is komen vast te staan dat de werknemers feitelijk minimaal 36 uur per week werkten. De rechtbank volgt ook het standpunt van verweerder dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van de extra uren sprake was van vrijwilligerswerk. Er is namelijk met de overgelegde stukken noch desgevraagd ter zitting duidelijkheid gegeven over wat de vrijwillige werkzaamheden zouden inhouden. Uit de verklaringen van de werknemers blijkt niet dat in de meer dan overeengekomen gewerkte uren andere werkzaamheden zijn verricht dan de reguliere werkzaamheden. Ook zijn de medewerkers van [B.V.] niet bekend met vrijwilligerswerk. De rechtbank overweegt dat, hoewel werknemer [C] in augustus slechts 10 dagen in Nederland was, uit haar verklaringen kan worden afgeleid dat zij wel minimaal 156 uur heeft gewerkt. Aangezien moet worden uitgegaan van de normale arbeidsduur stelt verweerder ten slotte terecht dat artikel 12 van Pro de Wmm niet aan de orde is.
7. Verweerder mocht gelet hierop een boete opleggen voor de overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm.
Documentatieplicht
8. Volgens verweerder heeft eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wmm [4] overtreden, omdat aan de hand van de door eiseres verstrekte gegevens ten aanzien van 16 werknemers voor bepaalde periodes of voor de gehele periode niet kon worden vastgesteld welk loon en welke vakantiebijslag is en zou moeten worden betaald.
9. Eiseres voert aan dat niet duidelijk was welke gegevens van haar werden gevraagd. Zij heeft alle documenten verstrekt die zij verplicht is op te stellen of af te geven in overeenstemming met de Slowaakse arbeidswetgeving. Verweerder beschikt over alle loonstroken en gegevens over gewerkte uren van alle werknemers. De conclusie van verweerder dat zij niet alle gevraagde documenten heeft verstrekt is in strijd met Europees recht.
10. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft voldaan aan de vordering van verweerder om de gegevens over het feitelijk gewerkte aantal uren over te leggen om te kunnen berekenen of de Wmm werd nageleefd. Verweerder stelt terecht dat voor eiseres duidelijk kon en had moeten zijn welke gegevens zij moest overleggen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder in de vordering van 23 december 2015 heeft verzocht om stukken waaruit de gewerkte uren blijken. De door eiseres overgelegde urenregistratie ziet alleen op de uren die in de arbeidscontracten staan vermeld en dus niet op de feitelijk gewerkte uren. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de uitgevoerde inspectie in strijd is met het Unierecht. Zoals verweerder heeft gesteld ziet de boete niet op de verplichting om loonstroken of andere documenten op te stellen conform de Nederlandse wetgeving. Het aanleveren van bescheiden is vormvrij, zolang hieruit de betaalde lonen, de betaalde vakantiebijslag en de gewerkte uren blijken.
11. Verweerder mocht gelet hierop een boete opleggen voor de overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm.
Hoogte van de boete
Berekening boete
12. Eiseres voert aan dat de berekening van de boete die is opgelegd vanwege onderbetaling van werknemer [C] niet klopt. Gelet op een uitspraak van de hoogste bestuursrechter moet de duur van een overtreding worden gekoppeld aan reguliere maanden en niet aan kalendermaanden. [5] De rechtbank overweegt dat uit deze uitspraak inderdaad volgt dat voor de vraag van welke arbeidsduur dient te worden uitgegaan ten behoeve van het bepalen van de hoogte van de boete [6] , niet moet worden uitgegaan van kalendermaanden. Niet valt in te zien dat, zoals verweerder stelt, deze uitspraak alleen geldt als het gaat om een korte periode verspreid over twee maanden. Voor deze werknemer valt de boete € 1.500,- lager uit. [7] De rechtbank stelt vast dat deze fout in de berekening ook is gemaakt ten aanzien van werknemers [D] [8] en [E] [9] , waardoor de boete nog eens € 4.500,- lager uitvalt.
13. Eiseres heeft ter zitting ook gewezen op een uitspraak [10] , waarin net als in dit geval voor dezelfde werknemer zowel een boete vanwege overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm als vanwege overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm is opgelegd. In deze uitspraak is de boete lager vastgesteld omdat deze lager zou zijn uitgevallen als ten aanzien van alle betaalperioden van een werknemer alleen een boete op grond van artikel 18b van de Wmm zou zijn opgelegd. De rechtbank stelt vast dat, met inachtneming van het feit dat moet worden uitgegaan van daadwerkelijk gewerkte periodes en niet van kalendermaanden, ten aanzien van de werknemers [D] [11] , [F] [12] , [G] [13] , [H] [14] , [I] [15] , [J] [16] , [k] [17] , [L] [18] en Töltl [19] een hogere boete is opgelegd dan zou zijn opgelegd als voor de gehele gewerkte periode een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm zou zijn opgelegd. De boete valt hierdoor
€ 13.250,- lager uit.
14. De aan eiseres opgelegde boete moet gelet op het voorgaande met een bedrag van € 19.250,- worden verminderd. [20]
Verwijtbaarheid
15. Eiseres stelt dat de boete gematigd zou moeten worden omdat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Zij was namelijk niet bekend met de regels die in Nederland met betrekking tot de Wmm gelden. Er was geen sprake van opzet. Eiseres stelt ook dat zij niet gebonden is aan de afspraak die [B.V.] maakte met cliënten in de zorgovereenkomst.
16. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid. Verweerder heeft terecht gesteld dat eiseres als werkgever volledig op de hoogte diende te zijn van het feit dat op haar de verplichting rustte om haar werknemers het voor hen geldende wettelijke minimumloon en minimumvakantiebijslag uit te betalen en de bescheiden die betrekking hebben op de naleving daarvan in haar administratie op te nemen, te bewaren en te verstrekken wanneer daar door verweerder om gevraagd wordt. Aangezien de werknemers uitsluitend via eiseres werkzaam waren, had eiseres op de hoogte moeten zijn van het feit dat de werknemers meer uren werkten dan in de contracten stond vermeld. Voorts is van belang dat eiseres de werkwijze niet heeft aangepast na de constatering van verweerder dat sprake was van onderbetaling. Voor matiging wegens een verminderde verwijtbaarheid bestaat dan ook geen aanleiding.
Evenredigheid
17. De rechtbank overweegt dat de hoogste bestuursrechter het beleid voor de hoogte van de boete in zaken zoals hier aan de orde niet onredelijk heeft geacht. [21] Eiseres heeft niet aangevoerd waarom de boetes in haar geval niet evenredig zijn en waarom een verdere matiging zou zijn geboden. Zij heeft ook niet onderbouwd dat zij de boete niet kan betalen. Er bestaat daarom geen aanleiding om de boete verder te matigen omdat deze onevenredig zou zijn.
Redelijke termijn
18. Eiseres heeft in beroep gesteld dat de redelijke termijn is overschreden. [22] De rechtbank stelt vast dat de boetekennisgeving dateert van 20 maart 2018. Sindsdien zijn meer dan twee jaar verstreken. De redelijke termijn is met meer dan 26 maanden overschreden. De rechtbank stelt vast dat de vertraging niet aan eiseres te wijten is. De rechtbank ziet in een geval als dit aanleiding de boete met 15% te verminderen, met een maximum van € 5.000,-. [23] De rechtbank zal de boete daarom met € 5.000,- verminderen.
Gevolgen voor het beroep en de boete
19. Het beroep met nummer 20/1040 is gegrond en de rechtbank vernietigt bestreden besluit I voor zover daarbij de hoogte van de boete onjuist is vastgesteld. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en de hoogte van de boete vast te stellen op € 144.500,-.
Proceskosten en griffierecht
20. Omdat de rechtbank de beroepen met nummers 20/815, 20/1037 en 20/1040 gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar in deze beroepen betaalde griffierecht vergoedt.
21. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres in de beroepen met nummers 20/815, 20/1037 en 20/1040 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.554,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen primair besluit I, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 3 punten voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Eiseres heeft ook verzocht om vergoeding van de kosten die zijn gemaakt voor het inschakelen van de tolk. Zij heeft verzocht om een bedrag van € 300,-, maar heeft dit bedrag niet gespecificeerd. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen tot een bedrag van € 87,78, uitgaande van twee uur aan werkzaamheden. [24]
Beslissing
De rechtbank :
- verklaart de beroepen met nummers 20/815 en 20/1037 gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten II en III, verklaart de bezwaren alsnog niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten II en III;
- verklaart het beroep met nummer 20/1040 gegrond;
- vernietigt bestreden besluit I;
- herroept primair besluit I, stelt de boete vast op € 144.500,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit I;
- verklaart het beroep met nummer 20/1038 ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 708,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 4.641,78.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.P. Bosman, voorzitter, en mr. D. Biever en mr. R. Wijling, leden, in aanwezigheid van mr. M. de Graaf, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.