Uitspraak
201601267/2/A2.
Datum uitspraak: 3 oktober 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Breda,
2. De Lunet B.V., gevestigd te Rosmalen, gemeente Den Bosch,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 januari 2016 in zaak nr. 15/1581 in het geding tussen:
De Lunet
en
het college.
Procesverloop
Bij tussenuitspraak van 17 mei 2017 (hierna: tussenuitspraak) heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen zestien weken na verzending van die uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen en dit besluit aan De Lunet en de Afdeling toe te zenden. De Afdeling heeft daarbij overwogen dat het vanwege de gebreken die kleven aan de twee door Ten Have Advies v.o.f. (hierna: Ten Have) opgestelde adviezen die het college aan eerder genomen besluiten op bezwaar ten grondslag heeft gelegd, in de rede ligt dat het college een andere deskundige verzoekt advies aan hem uit te brengen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.
Bij besluit van 21 november 2017 heeft het college ter uitvoering van de tussenuitspraak opnieuw beslist op het door De Lunet tegen zijn besluit van 15 juli 2014 gemaakte bezwaar.
De Lunet heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft hierop het onderzoek gesloten.
Op verzoek van het college heeft de Afdeling het onderzoek heropend en bepaald dat een tweede behandeling ter zitting zal plaatsvinden.
Het college en De Lunet hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2018, waar het college, vertegenwoordigd door mr. N.E. Snel en J.D. Geschiere, bijgestaan door mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda, en De Lunet, vertegenwoordigd door A.T.W. Schneider, bijgestaan door mr. M.B.Ph. Geeraedts, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, en vergezeld van ing. H.W. Bijsterbosch, werkzaam bij De Lorijn raadgevers o.g. (hierna: De Lorijn), zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De Lunet is sinds 4 april 2006 eigenaar van het appartementsrecht op het uitsluitend gebruik van het winkelcentrum De Lunet te Breda. Bij formulier van 13 mei 2013 heeft zij het college verzocht haar tegemoet te komen in de planschade die zij lijdt als gevolg van het op 24 december 2010 in werking getreden bestemmingsplan "Steenakker, Stadionstraat e.o.", waarin de detailhandelsbestemming van het winkelcentrum is wegbestemd.
2. Het college heeft het verzoek van De Lunet bij het bij besluit van 9 februari 2015 gehandhaafde besluit van 15 juli 2014 afgewezen. Bij uitspraak van 6 januari 2016 heeft de rechtbank het besluit van 9 februari 2015 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen op het door De Lunet gemaakte bezwaar met inachtneming van haar uitspraak.
3. Bij besluit van 9 maart 2016 heeft het college uitvoering gegeven aan de rechtbankuitspraak. Aan het besluit heeft het college een advies van Ten Have van 3 maart 2016 ten grondslag gelegd. Volgens dit advies dient de planschade die De Lunet lijdt te worden vastgesteld op € 500.000,00. Het normaal maatschappelijk risico van De Lunet is gesteld op 5% van de waarde van het winkelcentrum. Aangezien de waarde van het winkelcentrum voor de planwijziging € 8.000.000,00 bedroeg, dient De Lunet een schadebedrag van € 400.000,00 (5% van € 8.000.000,00) zelf te dragen en bedraagt de schade die voor tegemoetkoming in aanmerking komt € 100.000,00. Het college compenseert De Lunet in natura, door haar in de gelegenheid te stellen om binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van dit besluit te verzoeken om een nieuw bestemmingsplan waarin de in het oude planologische regime opgenomen gebruiksmogelijkheden voor detailhandel in niet-dagelijkse goederen ter plaatse van de bestaande bebouwing van het winkelcentrum worden hersteld, aldus het besluit van 9 maart 2016.
De tussenuitspraak
4. De Afdeling heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat het besluit van 9 maart 2016 is genomen in strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Hiertoe heeft zij het volgende overwogen.
Ten Have heeft ervoor gekozen de tegemoetkoming vorm te geven als een ‘incentive’ ten bedrage van € 500.000,00, ongeveer 60% van de jaarlijkse huursom. Dit bedrag zou door De Lunet gebruikt kunnen worden om, ingeval een huurder vertrekt, tijdig een opvolgende huurder aan te trekken en een korting op de reguliere huursom te bekostigen. De Lunet wijst er terecht op dat een eenmalige uitkering geen recht doet aan het gegeven dat de situatie ter plaatse permanent is gewijzigd. Het overgangsrecht maakt het mogelijk om steeds wanneer een huurder vertrekt binnen een jaar een nieuwe huurder te vinden. Lukt dit niet, dan mag detailhandel niet worden voortgezet in de leeggekomen winkelruimte. Het is aannemelijk dat, zoals De Lunet aanvoert, leegstand van een winkelruimte ertoe zal leiden dat ook andere winkeliers zullen vertrekken. Een winkelcentrum met lege winkelruimten is niet aantrekkelijk voor winkelend publiek en daarmee ook niet voor ondernemers. Omdat het vertrek van winkeliers, dat, gelet op de wijziging van het planologische regime ook beoogd is, onafwendbaar is, is een ‘incentive’ in dit geval niet een geschikte manier om planschade te compenseren. Deze wijze van compenseren verhoudt zich overigens ook slecht met de analyse van Ten Have, dat de waardeontwikkeling van winkelvastgoed onzeker is door hogere leegstandsrisico’s en neerwaartse druk op huurprijzen, zoals zeker geldt voor gebieden met relatief veel leegstaand winkelvastgoed, waaronder diverse winkelgebieden in Zuid-Nederland. Het ligt meer voor de hand om in een geval waarin de situatie blijvend is veranderd een compensatiemethode te gebruiken die rekening houdt met het permanente karakter. Uit het vorenstaande volgt dat het aanvullend advies gebrekkig is op het onderdeel schadebegroting, aldus de Afdeling in de tussenuitspraak.
Ten Have zet in haar advies van 3 maart 2016 verder uiteen dat het oude bestemmingsplan "Tuinzigt" in 1994 in werking is getreden, bestemmingsplannen elke tien jaar herzien moeten worden en dat het derhalve in de rede lag dat het plan zou worden aangepast. Aangezien al uit de toelichting op "Tuinzigt" blijkt dat de gemeenteraad heeft gesignaleerd dat de hiërarchische opbouw van winkelvoorzieningen in toenemende mate onder druk staat en de winkelleegstand in de periode van 2006-2012 is toegenomen, lag een wijziging van de ruimtelijke ontwikkeling volgens Ten Have in de lijn der verwachting. Ten Have wijst er in dit verband ook op dat uit de concept-Detailhandelsnota, die in oktober 2001 en de Detailhandelsnota 2002 die op 28 februari 2002 door de raad van de gemeente Breda is vastgesteld, kenbaar is dat een voor het winkelcentrum negatieve planologische ontwikkeling in het verschiet ligt. De maatschappelijke ontwikkeling die Ten Have beschrijft is algemeen gesteld. De aftrek van 5% is betrekkelijk hoog voor een geval van directe planschade, zoals hier aan de orde, mede gelet op de omstandigheid dat de wetgever voor directe planschade geen forfaitaire drempel heeft gesteld, aldus de Afdeling in de tussenuitspraak.
In het besluit van 9 maart 2016 heeft het college De Lunet in de gelegenheid gesteld om binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van dit besluit te verzoeken om een nieuw bestemmingsplan waarin de in het oude planologische regime opgenomen gebruiksmogelijkheden voor detailhandel in niet-dagelijkse goederen ter plaatse van de bestaande bebouwing van het winkelcentrum worden hersteld. Hoewel het college in het nieuwe besluit op bezwaar heeft toegezegd dat het, ingeval compensatie in natura niet mogelijk is om redenen gelegen buiten de macht van De Lunet of haar rechtsopvolger(s), alsnog zal overgaan tot betaling van een tegemoetkoming in schade door Ten Have begroot op € 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode van 13 mei 2013 tot de dag van uitbetaling, voldoet het besluit van 9 maart 2016 niet aan de daaraan te stellen eisen. De Afdeling heeft hiertoe overwogen dat onvoldoende zeker is wanneer De Lunet gecompenseerd zal worden, nu in het besluit alleen is vastgelegd tot welk moment De Lunet om een voor haar gunstige planologische wijziging kan verzoeken. Vanwege eventuele procedures die over het voor De Lunet gunstige regime kunnen worden gevoerd kan het nog jaren duren voordat kan worden geconstateerd dat compensatie in natura niet mogelijk is en De Lunet alsnog een financiële vergoeding krijgt. Dit is vanuit het oogpunt van rechtszekerheid niet aanvaardbaar, aldus de Afdeling in de tussenuitspraak.
Nieuw besluit op bezwaar
5. Ter voorbereiding op het nieuw te nemen besluit heeft het college mr. F.A. Mulder verzocht te adviseren over hoe het uitvoering zou moeten geven aan de door de Afdeling in de tussenuitspraak gegeven opdracht. Mulder heeft samen met ing. J. van Lenthe MRICS RT en mr. H.A. Bijkerk (hierna tezamen en in enkelvoud: Mulder) op 6 oktober 2017 advies uitgebracht aan het college.
Volgens Mulder is de waarderingsmethode die is gebruikt voor de waardering van het appartementsrecht van De Lunet onder het oude planologische regime niet bruikbaar voor de waardering onder het nieuwe planologische regime. De toegepaste huurwaardekapitalisatie gaat uit van voortgezette exploitatie en hiervan is onder het nieuwe regime geen sprake. De optimale benutting van het appartementsrecht van De Lunet is een tijdelijke voortzetting van de bestaande exploitatie met daarna een herontwikkelscenario. Volgens Mulder is het beste herontwikkelscenario een herontwikkeling van alle appartementsrechten gezamenlijk. Dit is de meest realistische wijze voor de eigenaren van de appartementsrechten om hun investeringen terug te verdienen. Verder dient uitgegaan te worden van een in de ontwikkelperiode tijdelijke en aflopende voortzetting van de verhuur als winkelcentrum onder het overgangsrecht, omdat deze ontwikkeling de hoogste waarde oplevert. De waarde van het winkelcentrum is onder het nieuwe planologische regime afgerond een bedrag van € 3.000.000,00. Door Ten Have is de waarde van het winkelcentrum onder het oude planologische regime vastgesteld op € 8.000.000,00. Uitgaande van de door Ten Have gehanteerde kosten voor juridische overdracht van 7%, komt de waarde na aftrek van de kosten koper op € 2.803.738,00 onder het nieuwe, en op € 7.477.000,00 onder het oude regime. Dat betekent dat de waardedaling € 4.673.262,00 bedraagt.
Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Afdeling stelt Mulder dat bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico alle van belang zijnde omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Volgens Mulder maakt de omstandigheid dat het oude bestemmingsplan "Tuinzigt" dateert uit 1994, dat er in algemene zin rekening mee gehouden moet worden dat een nieuw bestemmingsplan zal worden vastgesteld, waarin de planologie aan de hand van het op dat moment geldende beleid en de maatschappelijke ontwikkelingen van dat moment wordt aangepast. Volgens Mulder lag het vervallen van de bestemming detailhandel voor niet-dagelijkse goederen op basis van het bestemmingsplan "Tuinzigt" niet in de lijn der verwachting. Mulder acht relevant dat uit het beleid van de gemeente, opgenomen in de Detailhandelsnota 2002, volgt dat voor het winkelcentrum van De Lunet moet worden gezocht naar een alternatieve vestiging van het aanwezige aanbod in samenhang met herontwikkeling van deze locatie tot stedelijk gebied. Aangenomen mag worden dat dergelijk beleid zich op termijn zal vertalen in een nieuw bestemmingsplan. Een dergelijke herontwikkeling past volgens Mulder ook in de ruimtelijke structuur van het gebied, waarbij het winkelcentrum een extensief bebouwd terrein vormt in een gebied aan de rand van het centrum met omringende dichtere bebouwing. Een dergelijke herontwikkeling past ook in een breder waarneembare trend waarbij locaties zoals die van De Lunet, gelegen nabij het centrum van steden, worden herontwikkeld voor met name woningbouw met verlies van detailhandelsmogelijkheden tot gevolg. Dit betekent dat het wegvallen van de detailhandelsbestemming enigszins te verwachten was. Hier staat tegenover dat het gaat om directe planschade en het wegbestemmen van de detailhandelsbestemming voor niet-dagelijkse goederen voor De Lunet tot nadeel van een aanzienlijke omvang heeft geleid. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat de wijze waarop de appartementen in 2006 zijn gesplitst heeft bijgedragen aan de omvang van de schade. De verschillende omstandigheden overziend, acht Mulder een normaal maatschappelijk risico van 3% van de waarde van het appartementsrecht gerechtvaardigd. Dit komt neer op een aftrek van € 224.310,00.
Mulder acht compensatie in natura niet aangewezen. Als rekening wordt gehouden met gemiste huurinkomsten van ongeveer € 850.000,00 per jaar en de blijvende instandhoudingskosten, zoals belastingen, verzekeringen en onderhoud, begroot op € 50.000,00 per jaar, loopt de inkomensschade zo snel op, dat het opnieuw mogelijk maken van detailhandel voor niet-dagelijkse goederen ter plaatse van de bestaande bebouwing van het winkelcentrum niet leidt tot daadwerkelijke compensatie voor de geleden planschade, aldus Mulder in het op 6 oktober 2017 aan het college uitgebrachte advies.
6. Volgens het college, bijgestaan door Steenhuijs Grondzaken B.V. (hierna: Steenhuijs) riep het advies van Mulder veel vragen op en waren er concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid en volledigheid ervan. Het college heeft daarom Steenhuijs verzocht het advies van Mulder te beoordelen en een advies uit te brengen. Deze beoordeling is namens Steenhuijs gemaakt door J. Gijsbers BBA MRICS RT en drs. P.C. van Arnhem MRE RT FRICS en heeft geresulteerd in een advies van 7 november 2017. Volgens Steenhuijs moeten de berekeningen van de waarde van het appartementsrecht van De Lunet voor en na de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Steenakker, Stadionstraat e.o.", methodologisch op elkaar worden afgestemd. Een meer consistente berekening leidt tot een geringere waardedaling van het appartementsrecht. Steenhuijs komt tot een waardedaling van € 2.315.000,00.
7. Aan het besluit van 21 november 2017 heeft het college ten dele het advies van Ten Have van 26 juni 2014, ten dele het advies van Mulder en ten dele het advies van Steenhuijs ten grondslag gelegd. In dit besluit heeft het college zich op het standpunt gesteld dat De Lunet medeschuld heeft aan de waardedaling van haar appartemensrecht. De gemeente Breda en HEJA Projectontwikkeling B.V. (hierna: HEJA) hebben op 27 juli 2009 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is neergelegd dat de herontwikkeling van het winkelcentrum een volledig eigenstandige en gescheiden ontwikkeling is, die volledig voor rekening en risico van HEJA komt en conform de gebruikelijke gemeentelijke ‘intake’ voor nieuwe initiatieven zal worden behandeld. HEJA heeft bij brief van 2 juli 2009 te kennen gegeven mee te zullen werken aan het wegbestemmen van detailhandel in niet-dagelijkse goederen ter plaatse van de bestaande bebouwing van het winkelcentrum, en geen verzoeken om tegemoetkoming in planschade te zullen indienen. Deze brief is voor de gemeente aanleiding geweest de door HEJA gewenste bestemmingswijziging te realiseren. Later is gebleken dat HEJA op 2 juli 2009 geen eigenaar was van het appartementsrecht op het uitsluitend gebruik van het winkelcentrum. De Lunet heeft op 10 juli 2009 een koopovereenkomst met HEJA gesloten, die ziet op de overdracht van dit appartementsrecht. Uit deze koopovereenkomst blijkt dat HEJA voornemens was het winkelcentrum te herontwikkelen. De Lunet was hiervan dus op de hoogte. De eigendomsoverdracht heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden, omdat HEJA failliet ging. Voor het faillissement heeft HEJA met goedvinden van De Lunet huurders van het winkelcentrum laten verhuizen naar een ander winkelcentrum, Stada Stores. Verder is volgens het college van belang dat HEJA via Interesting Holding B.V. gedeeltelijk eigenaar was van De Lunet. Omdat De Lunet bewust het risico in het leven heeft geroepen dat haar appartementsrecht in waarde zou dalen, dient 50% van de planschade, dat is € 1.157.500,00, voor haar rekening te worden gelaten. Er dient volgens het college verder een bedrag van € 500.000,00 in mindering te worden gebracht op de tegemoetkoming in planschade aan De Lunet, omdat HEJA volgens de koopovereenkomst van 10 juli 2009 gehouden was dit bedrag uiterlijk op 31 december 2012 aan De Lunet te betalen als waarborgsom. Hiermee is een deel van de waardevermindering van het appartementsrecht van De Lunet anderszins verzekerd. Het college volgt Mulder in zijn advies om 3% van de waarde van het appartementsrecht van De Lunet tot het normaal maatschappelijk risico te rekenen. De Lunet heeft aldus aanspraak op een tegemoetkoming ten bedrage van € 444.200,00. Het college volgt Mulder niet in zijn advies dat de tegemoetkoming in de planschade van De Lunet niet in natura kan plaatsvinden. Het college is van oordeel dat, met inachtneming van hetgeen de Afdeling in de tussenuitspraak heeft overwogen over de rechtszekerheid, De Lunet als volgt in natura kan worden gecompenseerd. De Lunet wordt in de gelegenheid gesteld om gedurende een jaar vanaf het onherroepelijk worden van dit besluit op bezwaar via een verzoek om een nieuw bestemmingsplan de onder het oude planologische regime geldende gebruiksmogelijkheden voor detailhandel in niet-dagelijkse goederen ter plaatse van de bestaande bebouwing van het winkelcentrum, te herstellen. Mocht compensatie in natura niet binnen drie jaar na het verzoek van De Lunet om aanpassing van het bestemmingsplan mogelijk zijn, vanwege redenen die buiten de macht van De Lunet liggen, dan zal het college alsnog overgaan tot betaling van het bedrag van € 444.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf 13 mei 2013 tot de dag van uitbetaling van de tegemoetkoming. De geleden inkomensschade die het gevolg is van het in werking treden van het bestemmingsplan "Steenakker, Stadionstraat e.o.", door het college ook aangeduid als vertragingsschade, komt voor rekening van de gemeente Breda. Bij berekening van de vertragingsschade zal rekening worden gehouden met de betaling van de waarborgsom van € 500.000,00 aan De Lunet en de schuld die De Lunet heeft aan het ontstaan van de schade. Mocht de vertragingsschade zo hoog zijn, dat een compensatie in natura niet leidt tot een werkelijke compensatie van de voor tegemoetkoming in aanmerking komende planschade, dan zal het college binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van dit besluit op bezwaar alsnog overgaan tot betaling van het bedrag van € 444.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf 13 mei 2013 tot de dag van uitbetaling van de tegemoetkoming, aldus het besluit van 21 november 2017.
8. Het besluit van 21 november 2017 wordt, gelet op artikel 6:24, gelezen in samenhang met artikel 6:19 van Pro de Awb, geacht voorwerp te zijn van dit geding.
9. Het college heeft, wegens de op hem rustende vergewisplicht, waarop het in zijn besluit ook heeft gewezen, terecht onderzocht of het advies van Mulder voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Anders dan het college ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dit advies. Het college heeft in het besluit twee punten genoemd, die voor hem aanleiding zijn geweest het advies van Mulder terzijde te schuiven. In de eerste plaats heeft Mulder bij zijn begroting van de schade de werkelijke waarden van de jaren na de peildatum meegenomen. Hiermee wordt volgens het college de peildatum verlaten. In de tweede plaats heeft Mulder bij zijn begroting van de schade werkelijke inkomsten gehanteerd. Volgens het college heeft Mulder hiermee ten onrechte elementen bij zijn schadebegroting betrokken, die niet het gevolg zijn van de bestemmingswijziging, zoals de toegenomen concurrentie en de slechte staat van het winkelcentrum.
De Afdeling stelt vast dat Mulder in zijn advies heeft toegelicht waarom hij de werkelijke huurinkomsten heeft betrokken bij zijn schadebegroting. Volgens Mulder maakte het overgangsrecht het voor de huurders mogelijk gebruik te blijven maken van de door hen gehuurde ruimten in het winkelcentrum. Hij is er daarom van uitgegaan dat de huurders tot het einde van hun huurovereenkomst gebruik blijven maken van de door hen gehuurde ruimten. Het college heeft dit uitgangspunt niet weersproken. De Afdeling acht dit uitgangspunt niet onjuist. De Afdeling volgt De Lunet niet in haar standpunt, dat bij de begroting van inkomensschade de situatie die het overgangsrecht mogelijk maakt, niet mag worden betrokken. Omdat anders schade wordt vergoed die niet wordt geleden, heeft Mulder de werkelijke huurinkomsten bij zijn begroting betrokken. Dat op de huurinkomsten van De Lunet de toegenomen concurrentie en de staat van het winkelcentrum van invloed zijn, heeft het college niet aannemelijk gemaakt. Dat de schade ook op een andere wijze begroot kan worden, zoals volgt uit het door het college ingebrachte advies van Steenhuijs en het door De Lunet ingebrachte advies van De Lorijn, betekent niet dat de schadebegroting in het advies van Mulder gebrekkig is. Daarbij komt dat aan het advies van Mulder gewicht toekomt omdat dit is uitgebracht door een onafhankelijk en onpartijdig deskundige. Mulder is als onafhankelijk en onpartijdig deskundige benoemd in overeenstemming met de Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade gemeente Breda 2008, en heeft op objectieve wijze verslag gedaan van het door hem verrichte onderzoek. De schadebegroting, zoals uiteengezet in zijn advies, is verder duidelijk en controleerbaar en Mulder heeft daarbij begrijpelijke en redelijke keuzes gemaakt. De Afdeling neemt voorts in aanmerking dat Mulder in zijn advies op overtuigende wijze de door zowel het college als De Lunet tegen zijn conceptadvies ingebrachte bezwaren heeft weerlegd. Het college heeft dan ook ten onrechte aanleiding gezien de schadebegroting van Mulder terzijde te schuiven.
10. De Afdeling begrijpt het standpunt van het college dat De Lunet medeschuld heeft aan de waardedaling van haar appartementsrecht zo dat het De Lunet eigen schuld, als bedoeld in artikel 6:101, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, tegenwerpt. Van eigen schuld is sprake als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dat een eigenaar van een onroerende zaak of een zakelijk recht zijn eigendom overdraagt aan een persoon die de zaak of het recht op een andere wijze wil gebruiken dan de eigenaar brengt niet met zich dat aan de eigenaar eigen schuld kan worden tegengeworpen. Dit zou slechts anders zijn als de eigenaar actief heeft meegewerkt aan, bijvoorbeeld, een bestemmingswijziging of, specifiek in dit geval, huurders heeft gestimuleerd een andere locatie te zoeken voor hun winkels. Maar het college heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat De Lunet dergelijke handelingen heeft verricht. Het college heeft zich ook niet op het standpunt gesteld dat De Lunet met HEJA te vereenzelvigen is. Daarom doet ook niet ter zake of HEJA met de huurders van het winkelcentrum afspraken heeft gemaakt over de verplaatsing naar Stada Stores, zoals het college stelt. Dat tussen het moment waarop De Lunet en HEJA de koopovereenkomst hebben gesloten en het moment waarop de overdracht van het appartementsrecht had moeten plaatsvinden een aantal maanden zouden verstrijken en de kans bestond dat HEJA in de tussentijd zou failleren, zoals het college ter zitting naar voren heeft gebracht, brengt ook niet met zich dat aan De Lunet eigen schuld kan worden tegengeworpen. Het is in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk dat een koper en verkoper met elkaar afspreken dat de koper enige tijd krijgt om, bijvoorbeeld, de financiering van de aankoop op orde te krijgen. De gemeenteraad van Breda heeft vooruitlopend op de eigendomsoverdracht van het appartementsrecht op het uitsluitend gebruik van het winkelcentrum aan HEJA de bestemming die rust op de gronden waarop het winkelcentrum is gelegen, gewijzigd. Het was HEJA die als ontwikkelaar met de gemeente heeft onderhandeld over het wegbestemmen van detailhandel in niet-dagelijkse goederen ter plaatse van de bestaande bebouwing van het winkelcentrum. HEJA was geen eigenaar van het appartementsrecht op het uitsluitend gebruik van het winkelcentrum. In hetgeen het college heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanknopingspunten om de gevolgen van het handelen van de gemeente gedeeltelijk als eigen schuld aan De Lunet toe te rekenen.
11. De Afdeling volgt het college verder niet in zijn standpunt dat met de waarborgsom die HEJA aan De Lunet heeft betaald een deel van de planschade van De Lunet anderszins is verzekerd. De waarborgsom was blijkens die overeenkomst bedoeld als verzekering voor de nakoming van de koopovereenkomst en niet als tegemoetkoming in schade die een nog in werking te treden bestemmingsplan met zich zou brengen.
12. De Afdeling volgt het college wel in zijn standpunt dat 3% van de waarde van het appartementsrecht van De Lunet tot het normaal maatschappelijk risico van De Lunet moet worden gerekend. De motivering die Mulder in zijn advies voor het normaal maatschappelijk risico heeft gegeven en hierboven, onder 5, verkort is weergegeven, kan naar het oordeel van de Afdeling een korting gesteld op dit percentage dragen.
Beëindiging geschil
13. Uit de tussenuitspraak volgt dat de hoger beroepen van De Lunet en het college ongegrond zijn en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Uit de tussenuitspraak volgt verder dat het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 9 maart 2016 gegrond is en dat dit besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 21 november 2017 gegrond is en dat ook dit besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt. Omdat het college er niet in is geslaagd een deugdelijk gemotiveerd besluit op het verzoek om tegemoetkoming in de door De Lunet geleden planschade te nemen, ziet de Afdeling ter beëindiging van het geschil aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het besluit van 15 juli 2014 dient te worden herroepen. De Afdeling zal, in aansluiting op de schadebegroting van Mulder en de 3% korting vanwege het normaal maatschappelijk risico van De Lunet, de tegemoetkoming in de door De Lunet geleden planschade die het college dient te betalen vaststellen op een bedrag van € 4.448.952,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van de aanvraag tot de dag van algehele voldoening. Het college wordt in de gelegenheid gesteld de planschade van De Lunet geheel of gedeeltelijk in natura te vergoeden door de detailhandelsfunctie ter plaatse van de bestaande bebouwing van het winkelcentrum terug te laten bestemmen of in overleg met De Lunet een voor haar andere gunstige bestemming op deze gronden te leggen. Mocht het college hiervoor kiezen, dan geldt dat het nieuwe bestemmingsplan binnen drie jaar na dagtekening van deze uitspraak onherroepelijk moet zijn. Het college heeft in zijn besluit van 21 november 2017 voor de termijn van drie jaar gekozen en de Afdeling acht deze termijn vanuit het oogpunt van rechtszekerheid redelijk. Wordt deze termijn niet gehaald, vanwege redenen die buiten de macht van De Lunet liggen, dan dient het college De Lunet alsnog voormelde tegemoetkoming in geld te betalen. Verder dient het college de schade te vergoeden die De Lunet als gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Steenakker, Stadionstraat e.o." heeft geleden en zal lijden tot het moment dat het nieuwe bestemmingsplan onherroepelijk is. In het besluit van 21 november 2017 heeft het college te kennen gegeven deze schadepost voor zijn rekening te willen nemen. Op de vergoeding van de schade mag het college niet de bedragen in mindering brengen die het in het besluit van 21 november 2017 heeft toegepast, met uitzondering van een korting vanwege het normaal maatschappelijk risico van De Lunet. Kiest het college ervoor de planschade van De Lunet in natura te vergoeden, dan kan tegen het besluit dat het college hierover neemt slechts beroep bij de Afdeling worden ingesteld (zie artikel 8:113, tweede lid, van de Awb).
14. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 21 november 2017.
15. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld.
15.1. Over het verzoek van De Lunet om vergoeding van de in hoger beroep gemaakte deskundigenkosten overweegt de Afdeling dat het in dit geval redelijk is dat De Lunet tweemaal advies heeft gevraagd aan De Lorijn. De Afdeling stelt vast dat De Lunet geen facturen of urenspecificaties van de door De Lorijn aan haar op 19 april 2016 en 18 december 2017 uitgebrachte adviezen heeft overgelegd. De Afdeling stelt het aantal uren voor het advies van 19 april 2016 op 10 uur en het aantal uren voor het advies van 18 december 2017 op 5 uur. De Afdeling gaat verder uit van een forfaitair uurtarief van € 121,95. De te vergoeden deskundigenkosten komen daarmee op een bedrag van € 1.829,25.
15.2. Voor de vergoeding van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden punten toegekend aan verrichte proceshandelingen. In hoger beroep gaat het om vijf proceshandelingen die voor tegemoetkoming in aanmerking komen, te weten het indienen van een verweerschrift, het twee keer verschijnen ter zitting bij de Afdeling en het indienen van twee zienswijzen. Dit zijn in totaal 4 punten. Per punt wordt volgens genoemde bijlage een forfaitair bedrag van € 501,00 toegekend, hetgeen neerkomt op € 2.004,00. De Afdeling ziet geen aanleiding van deze forfaitaire berekening af te wijken.
15.3. De vergoeding voor de door Schneider en Bijsterbosch in verband met de zittingen van de Afdeling gemaakte reiskosten wordt vastgesteld op € 204,08.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Breda 9 maart 2016, met kenmerk BRD/2016.2285, gegrond;
III. vernietigt dit besluit;
IV. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Breda van 21 november 2017, met kenmerk BRD/2017.4686, gegrond;
V. vernietigt dit besluit;
VI. herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Breda van 15 juli 2014, met kenmerk BRD/2014.10023;
VII. bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Breda aan De Lunet B.V. als tegemoetkoming in planschade een bedrag van € 4.448.952,00 (zegge: vier miljoen vierhonderdachtenveertigduizendnegenhonderdtweeënvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2013 tot aan de dag van algehele vergoeding, betaalt, met dien verstande dat het het college vrij staat de planschade van De Lunet B.V. geheel of gedeeltelijk in natura te vergoeden onder de in deze uitspraak daaraan gestelde voorwaarden;
VIII. bepaalt dat ingeval het college ervoor kiest de planschade van De Lunet B.V. geheel of gedeeltelijk in natura te vergoeden en een daartoe strekkend besluit neemt tegen dit besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
IX. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 21 november 2017;
X. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Breda tot vergoeding van bij De Lunet B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.037,33 (zegge: vierduizendzevenendertig euro en drieëndertig), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
XI. bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Breda een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Dijkshoorn, griffier.
w.g. Van Altena w.g. Dijkshoorn
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2018
735.