Uitspraak
201705626/1/A1.
Datum uitspraak: 3 oktober 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. Fysiotherapie4all B.V., gevestigd te Berghem,
2. [appellant sub 2], handelend onder de naam Fitness4all en Fysiotherapie4all, allen gevestigd te Berghem, gemeente Oss
(hierna: Fysiotherapie4all B.V. en anderen),
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 24 mei 2017 in zaak nrs. 17/183 en 17/1204 in het geding tussen:
Fysiotherapie4all B.V. en anderen
en
het college van burgemeester en wethouders van Oss.
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2016 heeft het college het verzoek om handhavend optreden van [belanghebbende A] en [belanghebbende B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [belanghebbende]) tegen de inrichting Fitness4all op het perceel Koolzaadweg 1 te Berghem (hierna: het perceel) afgewezen.
Bij besluit van 5 december 2016 heeft het college de inrichting onder oplegging van een dwangsom van € 2.000,00 per geconstateerde overtreding per week, met een maximum van € 12.000,00, gelast de overtreding van artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) door het produceren van geluid, binnen twee weken na het van kracht worden van het besluit te beëindigen en beëindigd te houden. In dit besluit heeft het college vermeld dat dit besluit onderdeel uitmaakt van het besluit op bezwaar.
Bij besluit van 13 december 2016 heeft het college het door [belanghebbende] tegen het besluit van 19 juli 2016 gemaakte bezwaar gegrond verklaard en besloten alsnog handhavend op te treden.
Bij besluit van 5 april 2017 is het college overgegaan tot invordering van Fysiotherapie4all B.V. en anderen van verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 4.000,00.
Bij uitspraak van 24 mei 2017 heeft de rechtbank de door Fysiotherapie4all B.V. en anderen daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Fysiotherapie4all B.V. en anderen hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Fysiotherapie4all B.V. en anderen hebben een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 mei 2018, waar Fysiotherapie4all B.V. en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A.J.G. van Strien, advocaat te Oss, en vergezeld door ir. D. Suverkropp, deskundige, en het college, vertegenwoordigd door S. van Hoof, vergezeld door S. Brouwer, deskundige, zijn verschenen. Voorts zijn daar [belanghebbende A] en [belanghebbende B] gehoord.
Met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 8:108, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Het college heeft desgevraagd nadere schriftelijke inlichtingen verstrekt.
Fysiotherapie4all B.V. en anderen en [belanghebbende] hebben daarop bij brieven van 28 juni 2018 gereageerd. De schriftelijke reacties zijn aan partijen toegestuurd.
Geen van de partijen heeft binnen de gestelde termijn verklaard gebruik te willen maken van het recht ter zitting te worden gehoord, waarna de Afdeling het onderzoek, met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, gelezen in verbinding met artikel 8:57, derde lid, en artikel 8:108, eerste lid, van de Awb heeft gesloten en bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft.
Overwegingen
1. Fysiotherapie4all B.V. en anderen exploiteren op het perceel onder meer een sportschool onder de naam Fitness4all. De sportschool beschikt over meerdere zalen op de begane grond en de eerste verdieping, waarin fitnessactiviteiten plaatsvinden, deels onder begeleiding van versterkte muziek.
[belanghebbende] woont op het perceel [locatie] te Berghem, tegenover het perceel. Hij ervaart geluidsoverlast van de activiteiten in de sportschool. In verband daarmee heeft hij het college verzocht om handhavend op te treden.
2. Voor de door Fysiotherapie4all B.V. en anderen op het perceel gedreven inrichting is het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) van toepassing. De inrichting dient daarom te voldoen aan de geluidsvoorschriften zoals opgenomen in artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Op grond daarvan geldt voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) voor geluid veroorzaakt door de inrichting dat dit niet meer mag bedragen dan 50 dB(A) in de periode tussen 07.00 en 19.00 uur en niet meer mag bedragen dan 45 dB(A) in de periode tussen 19.00 en 23.00 uur.
Daarnaast zijn voor de inrichting bij besluit van 9 juli 2014 maatwerkvoorschriften vastgesteld als bedoeld in artikel 2.20, vijfde lid, van het Activiteitenbesluit. Deze voorschriften betreffen gedragsregels, alsmede technische voorzieningen die in de inrichting moeten worden aangebracht, teneinde aan de geldende geluidsnormen te voldoen.
3. Uit de gedingstukken blijkt dat het college naar aanleiding van klachten van [belanghebbende] over geluidsoverlast afkomstig van de sportschool op 15 maart 2016 een geluidsmeting heeft laten uitvoeren door de Omgevingsdienst Brabant Noord (hierna: de Omgevingsdienst). Daarbij is geconcludeerd dat een overschrijding van de geluidsnormen van ten hoogste 11 dB(A) in de avondperiode ter plaatse van de woningen aan de Landbouwlaan als gevolg van muziekgeluid in Fitness4all, aan de orde was. Nadat aanvankelijk bij het besluit van 19 juli 2016 niettemin het verzoek om handhavend optreden is afgewezen, heeft het college Fitness4all op 11 augustus 2016, naar aanleiding van een bezwaarschrift daartegen van [belanghebbende], alsnog een voornemen tot handhavend optreden toegezonden. Fitness4all is in deze brief medegedeeld dat handhavend zal worden opgetreden indien niet binnen twee maanden na verzending van dit voornemen ervoor is gezorgd dat zich geen overtredingen meer zullen voordoen, door ofwel het treffen van geluidsisolerende maatregelen, ofwel het afstemmen van het geluid op een lager niveau, ofwel het afstemmen van de geluidsbegrenzers.
Op 21, 24 en 29 november 2016 heeft de Omgevingsdienst opnieuw geluidsmetingen uitgevoerd. Tijdens de meting op 29 november 2016 is een overtreding geconstateerd. Om die reden heeft het college de last onder dwangsom van 5 december 2016 opgelegd.
Op 19, 23 en 25 januari 2017 heeft de Omgevingsdienst weer geluidsmetingen uitgevoerd, met als doel vast te stellen of werd voldaan aan de last. Bij de meting op 23 januari 2017 is in de avondperiode een overschrijding van de geluidsnormen waargenomen van ten hoogste 7 dB(A) en op 25 januari 2017 is een overschrijding waargenomen van ten hoogste 8 dB(A) in de avondperiode. Dit heeft het college aanleiding gegeven tot het invorderingsbesluit van 5 april 2017.
Beoordeling van het hoger beroep
Het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom
4. De Afdeling stelt vast dat het hiervoor genoemde besluit van 5 december 2016 tot oplegging van de last, alsmede het besluit van 13 december 2016, waarbij het bezwaar van [belanghebbende] gegrond is verklaard, beiden zijn genomen naar aanleiding van het bezwaarschrift van [belanghebbende] van 21 juli 2016. De Afdeling merkt beide besluiten tezamen aan als het volledige besluit op bezwaar, en concludeert dat de uitspraak van de rechtbank ook in deze zin dient te worden gelezen.
5. Fysiotherapie4all B.V. en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat zij overtredingen van de geldende geluidsnormen hebben begaan. Daartoe voeren zij aan dat de metingen van de Omgevingsdienst, waarbij overtredingen zijn geconstateerd niet juist kunnen zijn, omdat de inrichting zich aantoonbaar houdt aan de vastgestelde maatwerkvoorschriften waarbij onder meer is bepaald dat geluidsbegrenzers in de inrichting in werking dienen te zijn. Deze geluidsbegrenzers zijn op 26 september 2016 opnieuw afgesteld en verzegeld. In het bijzijn van de Omgevingsdienst is vervolgens geconstateerd dat binnen de inrichting aan de maatwerkvoorschriften wordt voldaan. Om die reden is reeds niet mogelijk dat daarna nog overtredingen zijn gemeten. Daarnaast wordt in de inrichting ook het volume lager afgesteld. De constatering van het college dat twijfelachtig is of de geluidsbegrenzers wel goed werken, is verder volgens Fysiotherapie4all B.V. en anderen onjuist en staat haaks op het gegeven dat daarmee is gemeten dat aan de maatwerkvoorschriften wordt voldaan.
Volgens Fysiotherapie4all B.V. en anderen is verder bij de metingen ten onrechte de zogenoemde toeslag voor muziekgeluid van 10 dB(A) gehanteerd. Dat ter hoogte van de woningen van onder meer [belanghebbende] bij de metingen muziekgeluid is gehoord, is volgens Fysiotherapie4all B.V. en anderen twijfelachtig, en indien dit al het geval was, waarschijnlijk te wijten aan de omstandigheid dat bij de metingen met te weinig achtergrond- en stoorgeluid ter plaatse rekening is gehouden.
5.1. Het betoog dat de rechtbank heeft miskend dat door de inrichting aantoonbaar aan de aan haar opgelegde maatwerkvoorschriften wordt voldaan en dat reeds daarom geen overtredingen van de geluidsnormen aan de orde kunnen zijn, slaagt niet. De rechtbank heeft te dien aanzien terecht overwogen dat de maatwerkvoorschriften, waaraan uitvoering moet worden gegeven, niet in de plaats treden van de geluidsnormen. Daaraan moet evenzeer worden voldaan. De gestelde omstandigheid dat aan de maatwerkvoorschriften zou zijn voldaan, wat daarvan zij, doet er derhalve niet aan af dat overtredingen van de geluidsnormen aan de orde kunnen zijn. Zulke overtredingen zijn voorafgaand aan de last vastgesteld, zodat daartegen handhavend kon worden opgetreden. Of het college al dan niet terecht heeft betwijfeld of de geluidsbegrenzers in de inrichting goed werken, is evenmin relevant, nu feitelijk overtredingen van de geluidsnormen zijn vastgesteld. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:752), blijft het, los van de al dan niet juiste werking van de geluidsbegrenzers, de verantwoordelijkheid van de drijver van de inrichting, te zorgen dat de inrichting aan de geluidsnormen voldoet.
Het betoog dat ten onrechte de toeslag voor muziekgeluid van 10 dB is gehanteerd, slaagt evenmin. Deze toeslag wordt ingevolge de ‘Handleiding meten en rekenen industrielawaai 1999’ (hierna: de Handleiding) gehanteerd voor geluiden die vanwege hun karakter als extra hinderlijk worden beschouwd, waaronder muziekgeluid.
De last is opgelegd naar aanleiding van geluidsonderzoeken door de Omgevingsdienst op 21, 24 en 29 november 2016, waarvan de Omgevingsdienst op 1 december 2016 rapport heeft uitgebracht (hierna: het rapport). Daaruit blijkt dat op 29 november 2016 door de onderzoeker ter plaatse van de woningen aan de Landbouwlaan duidelijk herkenbaar muziekgeluid is waargenomen afkomstig van het sportcentrum, alsmede is geconstateerd dat zich een overschrijding met 10 dB van de geluidsnormen in de avondperiode voordeed. In het rapport is verder onder meer het toetsingskader en de werkwijze van de Omgevingsdienst beschreven en is voorts vermeld dat de meting heeft plaatsgevonden overeenkomstig de Handleiding.
De Afdeling ziet in hetgeen Fysiotherapie4all B.V. en anderen hebben aangevoerd, geen grond om aan de bevindingen in het rapport te twijfelen. De enkele stelling dat twijfelachtig is dat bij de geluidsmetingen muziekgeluid is gehoord nabij de woningen aan de Landbouwlaan, en indien dit al het geval was, dit er waarschijnlijk aan te wijten is dat met te weinig achtergrond- en stoorgeluid rekening is gehouden, is daartoe onvoldoende. Deze stelling is niet onderbouwd. Voor zover Fysiotherapie4all B.V. en anderen beogen de op 20 april 2018 in het geding gebrachte notitie "Opmerkingen bij geluidmeetverslag van ODBN" van Peutz van 18 april 2018 ter onderbouwing te laten dienen, overweegt de Afdeling dat deze notitie niet ingaat op het rapport van de Omgevingsdienst van 1 december 2016 en reeds daarom niet als onderbouwing voor de genoemde stellingen kan dienen.
De conclusie is dat de rechtbank het college terecht heeft gevolgd in het standpunt dat zich ten tijde van belang overtredingen van de voor de inrichting geldende geluidsnormen hebben voorgedaan.
Het betoog faalt.
6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7. Fysiotherapie4all B.V. en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die het college hadden moeten doen afzien van het handhavend optreden. Zij voeren daartoe aan dat de geluidsgrenswaarden in hun geval onredelijk zijn, omdat zij daardoor hun activiteiten in de sportschool niet goed kunnen uitvoeren. Verder wijzen zij erop dat zij hebben getoond een welwillende houding te hebben, teneinde verdere overtredingen te voorkomen. De handhaving is volgens Fysiotherapie4all B.V. en anderen voorts onevenredig, omdat van alle omwonenden slechts één partij klaagt. Gelet daarop is volgens hen het besluit in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, te weten mede het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
7.1. De voor de inrichting geldende wettelijke geluidsnormen in het Activiteitenbesluit betreffen in deze handhavingsprocedure een gegeven.
Dat deze normen volgens Fysiotherapie4all B.V. en anderen onredelijk zijn, kan in deze procedure dan ook niet aan de orde worden gesteld. Hierin kan om dezelfde reden evenmin een grond worden gevonden voor het oordeel dat zich een bijzondere omstandigheid voordoet, die het college noopte om van het handhavend optreden af te zien.
Dat, zoals Fysiotherapie4all B.V. en anderen betogen, zij zich welwillend opstellen en er van alle omwonenden slechts één partij klaagt, heeft de rechtbank evenzeer terecht niet tot het oordeel geleid dat de handhaving onzorgvuldig of onevenredig is. Zij heeft terecht geoordeeld dat beide omstandigheden, wat ervan zij, er niet aan afdoen dat aan de wettelijke voorschriften moet worden voldaan. Bovendien zijn voorafgaand aan en na het opleggen van de last verschillende overtredingen vastgesteld, zodat niet kan worden staande gehouden dat de oplegging van de last onvoldoende is gemotiveerd.
De conclusie is dat de rechtbank in het door Fysiotherapie4all B.V. en anderen aangevoerde terecht geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die het college noopten om van het handhavend optreden af te zien.
Het betoog faalt.
8. Fysiotherapie4all B.V. en anderen betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat het college aanleiding had moeten zien om de dwangsom te matigen. Zij verwijzen daarbij opnieuw naar hun getoonde welwillende houding. Voorts lag matiging volgens hen in de rede, omdat de overtreding mede is gebaseerd op de toeslag van 10 dB vanwege muziekgeluid, zijnde een fictief aantal decibellen, dat volgens Fysiotherapie4all B.V. en anderen door de klagers onmogelijk kan zijn gehoord.
8.1. Dit betoog faalt eveneens. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voornoemde gestelde omstandigheden het college geen aanleiding hebben hoeven geven voor matiging van de dwangsom. Niet kan worden staande gehouden dat de hoogte van de dwangsom niet in juiste verhouding staat tot het daarmee te dienen doel. Daarbij is van belang dat van de hoogte van de dwangsom een zodanige werking dient uit te gaan, dat deze ertoe aanzet dat de last wordt nageleefd zonder dat dwangsommen worden verbeurd. De stelling dat 10 dB, zijnde de toeslag vanwege muziekgeluid, door omwonenden niet kan zijn gehoord, leidt evenmin tot de conclusie dat de aan de last verbonden dwangsom te hoog is, nu gelet op het vorenoverwogene vaststaat dat vanwege het gemeten geluidsniveau sprake is van een overtreding.
Het betoog faalt.
9. Fysiotherapie4all B.V. en anderen betogen eveneens tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat de opgelegde last onder dwangsom een punitieve sanctie betreft. De last is bij het besluit van 5 december 2016 opgelegd nadat overtredingen zijn geconstateerd, met als doel de rechtmatige toestand te herstellen. Het betreft derhalve een herstelsanctie en geen straf, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Dat Fysiotherapie4all B.V. en anderen dit anders ervaren, zoals zij hebben gesteld, doet hier niet aan af.
Het betoog faalt.
Het invorderingsbesluit
10. Bij het besluit van 5 april 2017 is het college op grond van de last van 5 december 2016 overgegaan tot invordering van twee verbeurde dwangsommen van € 2.000,00, tot een totaalbedrag van € 4.000,00. Het college heeft volgens het besluit aan de invordering ten grondslag gelegd dat op diverse momenten namens het college is gecontroleerd door de Omgevingsdienst, waarbij de conclusie is gevolgd dat de geluidsnormen zijn overschreden. Op basis van de geluidsmetingen zijn volgens het besluit inmiddels twee dwangsommen verbeurd.
11. Fysiotherapie4all B.V. en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat zij overtredingen van de geluidsnormen hebben begaan, waardoor dwangsommen zijn verbeurd. Ter motivering daarvan hebben zij verwezen naar de eerdergenoemde notitie van Peutz. Volgens deze notitie bevat het rapport van de Omgevingsdienst van 2 maart 2017 die aan de invordering ten grondslag is gelegd, onvolkomenheden en onjuistheden, die afdoen aan de conclusies in het rapport. Peutz merkt op dat bij de meting op 23 januari 2017 volgens het verslag sprake was van motregen, terwijl de Handleiding vermeldt dat regen, sneeuw, mist of extreem lage of hoge temperaturen bij metingen moeten worden vermeden. Daarnaast wordt in de notitie opgemerkt dat verschillen bestaan tussen de aangegeven meetduur in het rapport en in bijlage 2 bij het rapport. Voorts maakt Peutz kanttekeningen bij de betrouwbaarheid van de meetapparatuur van de Omgevingsdienst in verband met de calibratie van de apparatuur. Daarnaast is volgens Peutz bij de metingen waarvan in het rapport van 2 maart 2017 verslag wordt gedaan, rekening gehouden met te weinig stoorgeluid, waardoor meer muziekgeluid is gemeten dan wanneer met het juiste stoorgeluid rekening was gehouden.
11.1. Over de bevindingen in de door Fysiotherapie4all B.V. en anderen in het geding gebrachte notitie "Opmerkingen bij geluidmeetverslag van ODBN" van Peutz van 18 april 2018 (hierna: de notitie) overweegt de Afdeling het volgende.
Wat betreft het door Peutz vermelde verschil in meetduur zoals opgenomen in het rapport van 2 maart 2017 en zoals opgenomen in de bijlage daarbij, heeft de deskundige van de Omgevingsdienst ter zitting verklaard dat dit een kennelijke verschrijving in het rapport betreft, maar dat de bijlage de juiste meetduren weergeeft. De Afdeling ziet geen reden om aan deze verklaring te twijfelen. Over de omstandigheid dat het op 23 januari 2017 volgens het rapport motregende, heeft de deskundige van de Omgevingsdienst ter zitting verklaard dat deze motregen slechts een zeer gering, verwaarloosbaar effect op de meting zou kunnen hebben, en dat daarin volgens hem geen enkele belemmering was gelegen om de meting uit te voeren. Het standpunt van de Omgevingsdienst ter zake is door de deskundige van Peutz ter zitting niet bestreden.
Wat betreft de in de notitie van Peutz vermelde kanttekeningen bij het niveau van calibratie van de geluidsapparatuur voor en na de uitgevoerde metingen, heeft de deskundige van de Omgevingsdienst er ter zitting onweersproken op gewezen dat deze niveauverschillen liggen binnen de daarvoor in de Handleiding gegeven marge van 0,5 dB en dat aldus aan de Handleiding wordt voldaan. Dat, zoals de deskundige van Peutz ter zitting heeft verklaard, Peutz een andere, wellicht striktere werkwijze ter zake hanteert, maakt gelet op het feit dat aan de Handleiding wordt voldaan, niet dat de werkwijze van de Omgevingsdienst niet juist is.
Wat betreft de opmerkingen in de notitie over het door de Omgevingsdienst in aanmerking genomen niveau aan stoorgeluid, heeft de deskundige van de Omgevingsdienst ter zitting verklaard dat het in aanmerking genomen stoorgeluid (wel) representatief was voor het stoorgeluid dat zich tijdens het muziekgeluid voordeed. De Afdeling ziet in hetgeen in de notitie van Peutz wordt vermeld, geen grond om het daarin ingenomen standpunt te volgen dat de Omgevingsdienst voor het in aanmerking te nemen stoorgeluid een ‘stil’ moment heeft afgewacht. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat deze conclusie in de notitie mede is gebaseerd op een onjuiste lezing van de zin: "Het muziekgeluid was tijdens deze metingen vanwege lage basgeluiden als muziek herkenbaar nabij de woningen op die momenten dat er geen wegverkeer door de Landbouwlaan rijdt", in het rapport van 2 maart 2017. Daaruit valt, anders dan in de notitie van Peutz wordt opgemerkt, niet af te leiden dat alleen lage basgeluiden zijn gehoord, hetgeen volgens Peutz niet mogelijk is bij het in aanmerking genomen niveau aan stoorgeluid. Uit deze zin valt slechts af te leiden dat door de lage basgeluiden die werden gehoord, het muziekgeluid als zodanig herkenbaar was. Dat bewust met te weinig stoorgeluid rekening is gehouden is derhalve niet gebleken.
Gelet op het voorgaande, ziet de Afdeling in de notitie van Peutz onvoldoende aanleiding om aan de juistheid van het rapport van de Omgevingsdienst van 2 maart 2017 te twijfelen.
De conclusie is dat de rechtbank het college terecht heeft gevolgd in het standpunt dat na oplegging van de last overtreding van de geluidsnormen heeft plaatsgevonden, waardoor de dwangsom is verbeurd.
Het betoog faalt.
12. Fysiotherapie4all B.V. en anderen betogen verder dat het college gelet op de formulering van de last, slechts één dwangsom ter hoogte van € 2.000,00 heeft kunnen invorderen. De dwangsom wordt volgens de last verbeurd per geconstateerde overtreding per week. Uit het bij het invorderingsbesluit gevoegde controlerapport van 2 maart 2017 blijkt weliswaar dat op 19, 23 en 25 januari 2017 is gecontroleerd en dat daarbij twee keer een overtreding is geconstateerd, namelijk op 23 en 25 januari 2017, maar dit betreft twee overtredingen in dezelfde week. In die week is derhalve maar één dwangsom verbeurd, aldus Fysiotherapie4all B.V. en anderen.
12.1. Het college heeft ter zitting medegedeeld dat in twee afzonderlijke weken een dwangsom is verbeurd. Daartoe heeft het verwezen naar een controlerapport van de Omgevingsdienst van 16 januari 2017, waaruit blijkt dat ook op maandag 9 januari 2017 een geluidsmeting is uitgevoerd en dat ook toen een overtreding is geconstateerd. Dit rapport is in het kader van de heropening van het onderzoek in deze zaak, alsnog door het college in het geding gebracht.
12.2. De Afdeling stelt vast dat in het invorderingsbesluit onder meer het volgende wordt vermeld:
"Wij hebben op diverse momenten een controle gedaan. Toezichthouders van de Omgevingsdienst Brabant Noord hebben die controles namens ons uitgevoerd. Wij komen tot de conclusie dat u de geluidnormen heeft overschreden. In de bijlagen vindt u de rapporten met de resultaten van de metingen." Voorts wordt in het besluit vermeld:
"In onze brief van 5 december 2016 hebben wij uitgelegd dat u een geldbedrag aan ons moet betalen als u de geluidnormen overtreedt. Het gaat om € 2000,- per week per geconstateerde overtreding, dat artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit niet wordt nageleefd, met een maximum van € 12.000,-. Op basis van de geluidmetingen zijn nu twee dwangsommen verbeurd, in totaal dus € 4000,-."
Vastgesteld moet worden dat uit de tekst van het besluit van 5 april 2017 niet blijkt wanneer de geluidsmetingen zijn uitgevoerd waarbij overtredingen zijn vastgesteld en wanneer derhalve de dwangsommen zijn verbeurd. In de kop van het besluit wordt bij "Aantal bijlagen" weliswaar een aantal van "2" vermeld, maar er wordt niet in het besluit vermeld welke bijlagen dit zijn. Het meetrapport van 16 januari 2017 dat het college in hoger beroep alsnog in het geding heeft gebracht, bevindt zich niet onder de gedingstukken. Daarin bevindt zich als bijlage bij het besluit van 5 april 2017 alleen het hiervoor besproken rapport van de Omgevingsdienst van 2 maart 2017. Uit de aangevallen uitspraak en uit de aantekeningen van de zitting bij de rechtbank blijkt ook niet dat de rechtbank kennis heeft gehad van het rapport van 16 januari 2017. Fysiotherapie4all B.V. en anderen stellen dit rapport evenmin te kennen en er eerst na de zitting in hoger beroep kennis van te hebben genomen. Het college heeft bij de toezending van het rapport in hoger beroep vermeld dat het niet meer aannemelijk kan maken dat ook dit rapport met het besluit tot oplegging van de last is meegezonden.
12.3. Onder voormelde omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat aan de invordering slechts twee overtredingen binnen één week, kenbaar aan de invordering ten grondslag zijn gelegd. Er is niet gebleken dat het college, tot aan de zitting in hoger beroep, in enig eerder stadium van de procedure mede een overtreding op 9 januari 2017 aan de invordering ten grondslag heeft gelegd. Het besluit is derhalve niet voorzien van een deugdelijke motivering.
Het betoog slaagt.
Conclusie
13. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt, voor zover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot het invorderingsbesluit. Voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de opgelegde last onder dwangsom slaagt het hoger beroep niet.
14. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het beroep van Fysiotherapie4all B.V. en anderen tegen het besluit van 5 april 2017 ongegrond heeft verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 5 april 2017 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, voor vernietiging in aanmerking, voor zover het gaat om één der ingevorderde dwangsommen van € 2.000,00.
15. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding te onderzoeken of zij met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, zelf in de zaak kan voorzien door de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.
In stand laten rechtsgevolgen
16. Het college heeft na de heropening van het onderzoek in hoger beroep alsnog het geluidsrapport van de Omgevingsdienst van 16 januari 2017 in het geding gebracht. Uit dit rapport volgt dat de Omgevingsdienst zoals het college stelt, ook op 9 januari 2017 muziekgeluid bij de woningen aan de Landbouwlaan heeft waargenomen, alsmede met de geluidmeting op dat moment heeft vastgesteld dat ter hoogte van deze woningen een overschrijding van de geluidsnormen met 8 dB(A) in de avondperiode plaatsvond.
17. In de schriftelijke reactie van 28 juni 2018 hebben Fysiotherapie4all B.V. en anderen betoogd dat ook uit dit rapport blijkt dat tijdens de meting op 9 januari 2016 sprake was van motregen. Metingen bij regen, sneeuw, mist, of extreem hoge of lage temperaturen dienen volgens de Handleiding te worden vermeden, aangezien deze onder die omstandigheden onnauwkeurig zijn, aldus Fysiotherapie4all B.V. en anderen. Zij hebben verder betoogd dat gedetailleerde meetgegevens bij het rapport van 16 januari 2017 ontbreken, zodat naar zij stellen nadere inhoudelijke opmerkingen bij dit rapport niet kunnen worden gemaakt.
17.1. In het aangevoerde ligt geen grond voor het oordeel dat het rapport van 16 januari 2017 ondeugdelijk is en om die reden buiten beschouwing moet blijven voor de constatering dat een dwangsom is verbeurd.
Wat betreft het betoog dat zich volgens dit rapport ook tijdens de meting op 9 januari 2017 motregen voordeed, wordt daartoe verwezen naar hetgeen daarover hiervoor onder 11.1 reeds is overwogen. Gelet daarop, kan ervan uit worden gegaan dat de motregen niet aan uitvoering van de geluidsmeting in de weg stond. Wat betreft de door Fysiotherapie4all B.V. en anderen gemaakte kanttekening bij het rapport dat gedetailleerde meetgegevens ontbreken, constateert de Afdeling dat bij het door het college alsnog in het geding gebrachte rapport een bijlage met gedetailleerde meetgegevens ontbreekt, zoals wel bij het rapport van 2 maart 2017 was gevoegd. Ook die omstandigheid leidt er evenwel niet toe dat het rapport ondeugdelijk is. De meetresultaten, alsmede de wijze waarop de beoordeling door de Omgevingsdienst tot stand is gekomen, blijken namelijk wel op deugdelijke wijze uit het geluidsrapport zelf. De Afdeling ziet daarom geen reden voor twijfel aan de conclusie in dit rapport dat zich ook op 9 januari 2017 een overtreding van de geluidsnormen heeft voorgedaan.
Het betoog van Fysiotherapie4all B.V. en anderen, dat het college dit rapport ten onrechte niet eerder in de procedure in het geding heeft gebracht, zodat zij er pas in een zeer laat stadium kennis van hebben kunnen nemen, leidt, zoals hiervoor is overwogen, tot gedeeltelijke vernietiging van het besluit van 5 april 2017, maar maakt niet dat dit rapport, in het licht van de beoordeling van de vraag of de rechtsgevolgen van het besluit in stand kunnen worden gelaten, niet in aanmerking kan worden genomen.
Het betoog faalt.
18. Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit van 5 april 2017, voor zover dat wordt vernietigd, in stand te laten.
Proceskosten
19. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 24 mei 2017 in zaak nr. 17/1204, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oss van 5 april 2017, kenmerk PVTH/TH 17874, ongegrond is verklaard;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep voor zover gericht tegen dat besluit gegrond;
IV. vernietigt dat besluit, zover het één ingevorderde dwangsom van € 2.000,00 betreft;
V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat in zoverre vernietigde besluit in stand blijven;
VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Oss tot vergoeding van bij Fysiotherapie4all B.V. en anderen in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizendvier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;
VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Oss aan Fysiotherapie4all B.V. en anderen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 834,00 (zegge: achthonderdvierendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, griffier.
w.g. Borman w.g. Bolleboom
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2018
641.