Uitspraak
201802201/1/V6.
Datum uitspraak: 31 oktober 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 15 februari 2018 in zaak nr. 17/6826 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 2 maart 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris) aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 2.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 oktober 2017 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 februari 2018, voor zover nu van belang, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 oktober 2017 vernietigd, het besluit van 2 maart 2017 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2018, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. drs. J.S.P. Smelik, en [wederpartij], bijgestaan door [gemachtigde], zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt tevens diens rechtsvoorganger verstaan.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 januari 2017 houdt in dat tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan het [containerbedrijf] aan de [locatie] te [plaats] op 1 juli 2015, is gebleken dat [naam vreemdeling], vreemdeling van Guinese nationaliteit, werkzaamheden heeft verricht in de door [wederpartij] van [containerbedrijf] gehuurde permanente container. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning verleend en de vreemdeling beschikte niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.
3. De rechtbank heeft het beroep van [wederpartij] gegrond verklaard, omdat het boeterapport volgens de rechtbank onvoldoende grondslag biedt om [wederpartij] te beschouwen als werkgever van de vreemdeling. Zodoende heeft de staatssecretaris ten onrechte een boete opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank heeft overwogen dat uit de verklaringen van de vreemdeling en [wederpartij] niet blijkt dat de vreemdeling werkzaamheden voor [wederpartij] heeft verricht. Dat door een technische storing de verklaring van [wederpartij] over de band tussen hem en de vreemdeling ontbreekt in het boeterapport, komt volgens de rechtbank voor rekening en risico van de staatssecretaris.
4. De staatssecretaris betoogt dat de vreemdeling de werkzaamheden ten behoeve van [wederpartij] heeft verricht die, gelet op het ruime werkgeversbegrip dat de Wav kent, als werkgever van de vreemdeling dient te worden aangemerkt. Deze werkzaamheden zijn gedragingen die passen in de normale bedrijfsmatige activiteiten van [wederpartij]. De staatssecretaris wijst hierbij op het contract met [containerbedrijf] waarin is vastgelegd dat [wederpartij] volledig verantwoordelijk is voor alle goederen in de door hem gehuurde container. [wederpartij] heeft volgens de staatssecretaris niet verhinderd dat de vreemdeling werkzaamheden in deze container heeft verricht. De rechtbank heeft miskend dat de boete terecht is opgelegd, aldus de staatssecretaris.
4.1. Artikel 1 van Pro de Wav luidt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1˚. Degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 2˚. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten; […]’
Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.'
4.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13). Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is daarbij niet relevant (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3529), is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of het enkel hulp betrof niet van belang. Evenmin vereist is dat instemming door de werkgever is verleend dan wel wetenschap van de arbeid bestond. Het feit dat ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap al voldoende. Uit de verklaring van [wederpartij] die als bijlage is gevoegd bij het boeterapport, blijkt dat hij bijna twintig jaar werkt voor een familiebedrijf in Gambia. Hij stuurt bijna wekelijks goederen per zeecontainer naar dit bedrijf. Uit de bijlagen bij het boeterapport blijkt dat [wederpartij] volgens het contract met [containerbedrijf] volledig verantwoordelijk is voor de goederen in de door [wederpartij] van [containerbedrijf] gehuurde container. Uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteurs zagen dat de vreemdeling in en nabij deze container kleding aan het sorteren en verplaatsen was. De vreemdeling verklaarde blijkens het Algemeen Inlichtingen- en verhoorformulier in de container kleding te hebben gesorteerd. Omdat [wederpartij] de huurder van de container is, verantwoordelijk is voor de goederen in de container, de werkzaamheden van de vreemdeling niet heeft verhinderd en het sorteren van kleding past bij de normale werkzaamheden van [wederpartij], heeft de staatssecretaris hem terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt. De door [wederpartij] in hoger beroep overgelegde betalingsbewijzen op naam van de vreemdeling van 30 juli 2018 en 17 augustus 2018 voor het verschepen van containers naar Guinee maken dit niet anders, alleen al omdat deze dateren van na 1 juli 2015 en [wederpartij] met het overleggen ervan niet heeft aangetoond dat hij op die dag geen werkgever was.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 12 oktober 2017 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
6. [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de vreemdeling is gehoord in een taal die hij onvoldoende beheerst. Verder heeft hij betoogd dat zijn recht om te worden gehoord is geschonden, omdat de door hem afgelegde verklaring in het boeterapport onvolledig is weergegeven.
6.1. Uit het Algemeen Inlichtingen- en verhoorformulier blijkt dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij de arbeidsinspecteur goed begrijpt in de Engelse taal. Het formulier is op 1 juli 2015 ondertekend door zowel de arbeidsinspecteur, op ambtsbelofte, als de vreemdeling. Derhalve heeft de staatssecretaris dit formulier terecht mede ten grondslag gelegd aan de boete en faalt het betoog van [wederpartij] dat de vreemdeling is gehoord in een taal die hij onvoldoende beheerst.
Verder is [wederpartij] door de arbeidsinspecteur na het constateren van een technische storing, waardoor zijn verklaring niet volledig is weergegeven, tweemaal uitgenodigd om volledig te worden gehoord. [wederpartij] is niet op die uitnodigingen ingegaan en heeft geen contact opgenomen met de arbeidsinspecteur, ook niet nadat hij was teruggekeerd van een door hem gesteld verblijf in het buitenland. Bovendien is het recht van [wederpartij] om te worden gehoord niet geschonden, omdat hij voorafgaande aan het besluit van 2 maart 2017 met een kennisgeving is geïnformeerd over het voornemen tot het opleggen van de boete en in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen. Ook heeft [wederpartij] op 16 mei 2017 ten tijde van de hoorzitting in de bezwaarprocedure zijn bezwaren hiertegen naar voren kunnen brengen, hetgeen hij heeft gedaan.
Het betoog faalt.
7. Het beroep is ongegrond. Nu hieruit volgt dat zich geen van de in artikel 8:88, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen omstandigheden voordoen op grond waarvan een veroordeling van de staatssecretaris tot vergoeding van geleden schade kan worden uitgesproken, zal het verzoek van [wederpartij] daartoe reeds daarom worden afgewezen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 15 februari 2018 in zaak nr. 17/6826;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond;
IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Van Eck w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 oktober 2018
164-876.