Uitspraak
201709502/1/A3 en 201709502/2/A3.
Datum uitspraak: 28 februari 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van Pro die wet, op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 16 oktober 2017 in zaak nrs. 17/6678 en 17/6722 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Economische Zaken (thans: de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit).
Procesverloop
Bij besluit van 8 november 2016 heeft de minister de gemeente Breda krachtens artikel 75, derde lid, van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) onder voorschriften ontheffing verleend voor het verstoren van voortplantings- of andere vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de laatvlieger ten behoeve van de realisatie van het project 'Bavelselaan, Breda' aan de Bavelselaan te Breda tussen de Allerheiligenweg en de Muiderslotstraat.
Bij besluit van 5 september 2017 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 oktober 2017 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Voorts heeft [appellante] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De minister en de gemeente hebben ieder een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] en de gemeente hebben nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 15 februari 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. W.P.N. Remie, advocaat te Tilburg en [gemachtigde], de minister, vertegenwoordigd door mr. H.D. Strookman, en de gemeente, vertegenwoordigd door mr. N.E. Snel en A.T.M. Lips, zijn verschenen. Voorts is aan de kant van de gemeente nog A.J.B. Zoontjens verschenen.
Overwegingen
1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2. Op 2 mei 2016 heeft de gemeente de minister verzocht om verlening van een ontheffing krachtens artikel 75, derde lid, van de Ffw voor, voor zover thans van belang, het verstoren van voortplantings- of andere vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de laatvlieger ten behoeve van de realisatie van het project 'Bavelselaan, Breda'. Aan deze aanvraag heeft de gemeente onder meer het door F.A. van Meurs van Ecoresult opgestelde 'Projectplan gewone dwergvleermuis en laatvlieger Ruimtelijke Ingrepen In het kader van de Flora- en faunawet' (hierna: het projectplan) van 2 mei 2016 ten grondslag gelegd. Het project ziet volgens het projectplan op het gedeelte van de Bavelselaan tussen de Allerheiligenweg en de Muiderslotstraat en betreft renovatie- en reparatiewerkzaamheden aan het riool en nutsleidingen, en herinrichting van de weg. Volgens het projectplan is het hierbij nodig de bomen aan dit gedeelte van de Bavelselaan te kappen. Na de werkzaamheden zullen nieuwe bomen worden geplant. Door de kap van de bomen zullen de verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de laatvlieger die zich in nabije gebouwen bevinden tijdelijk worden verstoord, aldus het projectplan. Bij het besluit van 8 november 2016 heeft de minister de aanvraag ingewilligd. Hiertegen heeft [appellante] bezwaar gemaakt. Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) in werking getreden. Bij het besluit van 5 september 2017 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard onder toepassing van de Wnb. De rechtbank heeft het hiertegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard, omdat naar haar oordeel bij het slagen van de beroepsgronden artikel 8:69a van de Awb aan vernietiging van het besluit van 5 september 2017 in de weg zou staan. De rechtbank is er niet van overtuigd dat de goede kwaliteit van de directe leefomgeving van [appellante] direct verband houdt met de bescherming van de in de Bavelselaan aanwezige diersoorten. Het door [appellante] nagestreefde behoud van de in de Bavelselaan aanwezige bomen is volgens de rechtbank niet een belang dat de Wnb direct beoogt te beschermen.
3. [appellante] is het niet eens met dit oordeel van de rechtbank. Hiertoe voert zij aan dat het door de Wnb beschermde belang van diersoorten voldoende verweven is met het belang van een goede kwaliteit van haar directe leefomgeving.
3.1. De door [appellante] in beroep ingeroepen normen uit de Wnb strekken tot bescherming van diersoorten. Het daadwerkelijke belang waarin [appellante] dreigt te worden geraakt als gevolg van het kappen van de bomen aan de Bavelselaan, is het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 26 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2707) behoeft niet in alle gevallen op voorhand uitgesloten te worden geacht dat de Ffw met de bescherming van diersoorten tevens bescherming biedt aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden. Hetzelfde geldt voor de door de Wnb geboden bescherming. [appellante] woont aan het gedeelte van de Bavelselaan waar de gemeente voornemens is de bomen te kappen. De bomen maken derhalve deel uit van haar directe leefomgeving. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat het belang van [appellante] bij het behoud van een goede kwaliteit van haar leefomgeving in dit geval zo verweven is met de algemene belangen die de Wnb beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Wnb kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belang.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de voorzieningenrechter het besluit van 5 september 2017 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden.
5. [appellante] betoogt dat de minister ten onrechte is uitgegaan van de deugdelijkheid van het aan de besluitvorming ten grondslag liggende onderzoek. Hiertoe voert zij aan dat het onderzoek onzorgvuldig en in strijd met het Vleermuisprotocol 2013 en 2017 is uitgevoerd en dat de in het projectplan vermelde mitigerende maatregelen ontoereikend zijn. Zij verwijst hierbij onder meer naar een door J. Verschoor van de Brabantse Milieufederatie opgestelde notitie 'Beoordeling projectplan Bavelselaan Breda' van 1 maart 2017, een door M.J.M. Coenen van Ecolybrium opgesteld 'Memo' van 31 augustus 2017 en een door M.W. van den Hoorn van CENW Contra-Expertise Natuurwetgeving opgesteld 'Commentaar Beslissing op bezwaarschrift Ontheffing Wnb Bavelselaan Breda In het kader van de Wet natuurbescherming' van 1 oktober 2017.
5.1. De minister heeft zijn besluitvorming gebaseerd op het projectplan. Het projectplan heeft onder meer als bijlagen het door AG advies en Pius Floris boomverzorging Vught opgestelde 'Haalbaarheidsonderzoek vervanging riolering en straatwerk in combinatie met bomen Bavelselaan tussen de Allerheiligenweg en de Muiderslotstraat' van 24 mei 2014 (hierna: het haalbaarheidsonderzoek), een door R. van Breemen van de gemeente opgestelde 'Flora- en faunawet Quick Scan' van 23 februari 2015 en een door F.A. van Meurs opgesteld 'Aanvullend onderzoek vleermuizen In het kader van de Flora- en faunawet'. F.A. van Meurs heeft op 20 mei, 13 september en 14 oktober 2016 nog aanvullende vragen van de minister over het projectplan beantwoord. Volgens het projectplan zullen door de kap van de bomen aan de Bavelselaan tussen de Allerheiligenweg en de Muiderslotstraat vier zomer- en drie paarverblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en één zomer- en kraamverblijfplaats van de laatvlieger tijdelijk verstoord worden. Deze verblijfplaatsen zijn alle tevens als winterverblijfplaats geschikt. Het gaat om één tot enkele dieren per verblijfplaats. Voorts vermeldt het projectplan de mitigerende maatregelen die ten aanzien van de verblijfplaatsen zullen worden getroffen.
De door [appellante] overgelegde stukken bevatten kritisch commentaar op de besluiten van de minister en het projectplan met bijlagen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoefde de minister in die stukken geen aanleiding te zien om te twijfelen aan de zorgvuldigheid van het aan de besluitvorming ten grondslag gelegde onderzoek. Hierbij is van belang dat het projectplan met bijlagen inhoudelijk inzichtelijk en concludent is en dat de minister in het besluit van 5 september 2017 deugdelijk heeft gemotiveerd waarom op een aantal punten van het Vleermuisprotocol is afgeweken en waarom de in het projectplan vermelde mitigerende maatregelen toereikend zijn. Die motivering van de minister wordt ondersteund door de door F.A. van Meurs opgestelde 'Notitie Reactie second opinions Plangebied: Bavelselaan, Breda' van 12 juli 2017, welk stuk in hoger beroep door de gemeente is overgelegd.
Het betoog faalt.
6. Het betoog van [appellante] dat de minister ook ten aanzien van de huismus en de eekhoorn had moeten beoordelen of een ontheffing kan worden verleend, kan niet worden gevolgd, reeds omdat de door de gemeente ingediende aanvraag geen betrekking heeft op die diersoorten.
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt dat de minister zich in het besluit van 5 september 2017 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de ontheffing nodig is in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid. Hiertoe voert zij aan dat de minister zich in het besluit van 8 november 2016 nog op het standpunt stelde dat het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid niet op het project van toepassing is. Volgens haar heeft de gemeente in bezwaar niet aannemelijk gemaakt dat een gevaar voor de volksgezondheid of de openbare veiligheid dreigt.
7.1. Artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb luidt: "Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
[…]
3°. in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten[.]"
7.2. De minister heeft de ontheffing bij het besluit van 8 november 2016 krachtens artikel 75, derde lid van de Ffw verleend in het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling als vermeld in artikel 2, derde lid, onder j, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit). In het besluit van 8 november 2016 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de gemeente onvoldoende heeft onderbouwd in hoeverre er in het plangebied sprake is van een gevaar voor de volksgezondheid of de openbare veiligheid. Het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid was vermeld in artikel 2, derde lid, onder d, van het Vrijstellingsbesluit.
Op 1 januari 2017 is de Wnb in werking getreden en zijn de Ffw en het Vrijstellingbesluit vervallen. Het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid is vermeld in artikel 3.8, vijfde lid, onder b en 3°, van de Wnb.
De gemeente heeft in de bezwaarfase aanvullende argumenten naar voren gebracht waarom tijdelijke verstoring van de verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de laatvlieger als gevolg van de kap van de bomen nodig is. De gemeente heeft hierbij gewezen op het breukrisico van de aanwezige gasleiding van asbestcement en de noodzaak om die gasleiding niet alleen buiten gebruik te stellen, maar ook te verwijderen, hetgeen zonder het kappen van de bomen niet mogelijk is. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft de gemeente nog toegelicht dat het breukrisico samenhangt met de in het projectplan vermelde ondiepe wijze van wortelen van de bomen als gevolg van de matige groeiplaatsomstandigheden ter plaatse. Gelet hierop mocht de minister zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het besluit van 5 september 2017 op het standpunt stellen dat verlening van de ontheffing nodig is in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid.
Het betoog faalt.
8. [appellante] betoogt dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen andere bevredigende oplossing bestaat dan het verstoren van de verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de laatvlieger als gevolg van het kappen van de bomen. Het project kan volgens haar worden uitgevoerd met technieken waarvoor de bomen niet hoeven te worden gekapt en die de wortels van de bomen niet beschadigen. De bestaande gasleiding van asbestcement hoeft niet te worden verwijderd of kan met een alternatieve techniek worden verwijderd. [appellante] wijst erop dat in Breda vergelijkbare projecten zijn uitgevoerd waarbij de bomen konden blijven staan.
8.1. Gelet op hetgeen hiervoor in 7.2 is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat verwijdering van de gasleiding van asbestcement, gezien het breukrisico, nodig is in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid. Het niet verwijderen van deze leiding is derhalve niet een andere bevredigende oplossing. De minister heeft voorts onder verwijzing naar het op de situatie van het projectgebied toegespitste haalbaarheidsonderzoek deugdelijk gemotiveerd waarom geen andere bevredigende oplossing bestaat. Dat in Breda vergelijkbare projecten zijn uitgevoerd, doet hieraan niet af, gelet op de toelichting van de gemeente ter zitting van de voorzieningenrechter dat de ondiepe manier waarop de bomen aan de Bavelselaan wortelen in de weg staat aan toepassing van de bij andere projecten gebruikte technieken.
Het betoog faalt.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Gelet op het voorgaande moet het verzoek om een voorlopige voorziening worden afgewezen.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
12. Redelijke toepassing van artikel 8:82, vijfde lid, gelezen is samenhang met artikel 8:108, eerste lid, en artikel 8:114, tweede lid, van de Awb brengt met zich dat de griffier van de Raad van State aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht voor het verzoek en het hoger beroep terugbetaalt.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 oktober 2017 in zaak nrs. 17/6678 en 17/6722, voor zover daarbij het beroep ongegrond is verklaard;
III. verklaart het beroep in die zaak ongegrond;
IV. wijst het verzoek af;
V. verstaat dat de griffier van de Raad van State aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 500,00 (zegge: vijfhonderd euro) voor de behandeling van het verzoek en het hoger beroep terugbetaalt.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.
w.g. Wortmann w.g. Hartsuiker
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2018
620.