Uitspraak
201802631/1/A2.
Datum uitspraak: 8 mei 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
I. Stichting Zorgbelang Gelderland (hierna: Zorgbelang), gevestigd te Arnhem,
II. het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: het college),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 februari 2018 in zaak nr. 17/4356 in het geding tussen:
Zorgbelang
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 23 november 2016 heeft het college het verzoek van Zorgbelang tot wijziging van de exploitatiebegroting over 2016 gehonoreerd en toestemming gegeven voor de inzet van provinciale middelen voor de dekking van de afbouwkosten die het gevolg zijn van het beëindigen van de structurele subsidierelatie. In dit besluit heeft het college aan Zorgbelang tevens meegedeeld: "De definitieve stand van de egalisatiereserve wordt bepaald bij de eindverantwoording van de subsidie. Aangezien de structurele subsidierelatie eindigt, zullen wij op grond van artikel 4:72, vijfde lid, in samenhang met artikel 4:41, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de egalisatiereserve ultimo 2016 invorderen."
Bij besluit van 11 juli 2017 heeft het college het door Zorgbelang tegen deze mededeling gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 19 februari 2018 heeft de rechtbank het door Zorgbelang daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Zorgbelang hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Zorgbelang heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2019, waar Zorgbelang, vertegenwoordigd door mr. M.R. Kruisselbrink, advocaat te Zwolle, en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. M.R. Broekema en mr. T. Mulder, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Zorgbelang heeft sinds 1993 boekjaarsubsidies ontvangen voor het verrichten van activiteiten op het gebied van maatschappelijke zorg. Met de beëindiging van de structurele subsidierelatie tussen Zorgbelang en het college per 1 januari 2017 in het vooruitzicht heeft Zorgbelang het college bij brief van 31 mei 2016 om toestemming gevraagd voor het ‘ombouwen’ van de stichting naar een toekomstbestendige organisatie, waarbij de kosten daarvan ten laste komen van de egalisatiereserve, voor zover deze niet uit de inkomsten kunnen worden gedekt. Bij besluit van 23 november 2016 heeft het college het verzoek tot wijziging van de exploitatiebegroting over 2016 gehonoreerd en toestemming gegeven voor de inzet van provinciale middelen voor de dekking van de afbouwkosten die het gevolg zijn van de structurele subsidierelatie.
In dit besluit heeft het college verder meegedeeld dat de definitieve stand van de egalisatiereserve wordt bepaald bij de eindverantwoording van de subsidie en dat het college op grond van artikel 4:72, vijfde lid, in samenhang met artikel 4:41, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb, de egalisatiereserve ultimo 2016 zal invorderen. Zorgbelang heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Besluitvorming
2. Bij het besluit van 11 juli 2017 heeft het college het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de bestreden passage slechts een feitelijke mededeling, zonder rechtgevolg is. Het college beschikt over een rechtstreeks uit artikel 4:72 van Pro de Awb voortvloeiende wettelijke grondslag voor het invorderen van de egalisatiereserve. Er is daarom geen sprake van een wijziging van de subsidieverlening, aldus het college
Wettelijk kader
3. Artikel 4:41 van Pro de Awb luidt:
"1. In de gevallen, genoemd in het tweede lid, is de subsidie-ontvanger, voor zover het verstrekken van de subsidie heeft geleid tot vermogensvorming, daarvoor een vergoeding verschuldigd aan het bestuursorgaan, mits:
a. dit bij wettelijk voorschrift of, indien de subsidie niet op een wettelijk voorschrift berust, bij de subsidieverlening is bepaald, en
b. daarbij is aangegeven hoe de hoogte van de vergoeding wordt bepaald.
2. De vergoeding is slechts verschuldigd indien:
a. de subsidie-ontvanger voor de gesubsidieerde activiteiten gebruikte of bestemde goederen vervreemdt of bezwaart of de bestemming daarvan wijzigt;
b. de subsidie-ontvanger een schadevergoeding ontvangt voor verlies of beschadiging van voor de gesubsidieerde activiteiten gebruikte of bestemde goederen;
c. de gesubsidieerde activiteiten geheel of gedeeltelijk worden beëindigd;
d. de subsidieverlening of de subsidievaststelling wordt ingetrokken of de subsidie wordt beëindigd, of
e. de rechtspersoon die de subsidie ontving wordt ontbonden.
3. De vergoeding wordt vastgesteld binnen een jaar nadat het bestuursorgaan op de hoogte is gekomen of kon zijn van de gebeurtenis die het recht op vergoeding deed ontstaan, doch in ieder geval binnen vijf jaren na de bekendmaking van de laatste beschikking tot subsidievaststelling."
Artikel 4:72 luidt Pro:
"1. Indien dit bij wettelijk voorschrift of bij de subsidieverlening is bepaald, vormt de ontvanger een egalisatiereserve.
2. Het verschil tussen de vastgestelde subsidie en de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie werd verleend komt ten gunste onderscheidenlijk ten laste van de egalisatiereserve.
3. De egalisatiereserve wordt zo hoog rentend en zo veilig als redelijkerwijs mogelijk is belegd.
4. De van de egalisatiereserve genoten rente wordt aan de egalisatiereserve toegevoegd.
5. In de gevallen bedoeld in artikel 4:41, tweede lid, onderdelen c, d en e, is de subsidie-ontvanger ter zake van de egalisatiereserve vergoedingsplichtig naar evenredigheid van de mate waarin de subsidie aan de egalisatiereserve heeft bijgedragen."
Artikel 8.6, eerste lid, van de Algemene subsidieverordening Gelderland 1998 (hierna: de Asv 1998) luidt:
"De subsidie-ontvanger vormt een egalisatiereserve als bedoeld in artikel 4:72 van Pro de wet."
Aangevallen uitspraak
4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de mededeling niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb waartegen bezwaar openstaat.
De rechtbank heeft daartoe overwogen dat ingevolge artikel 4:41, eerste lid, de plicht ontstaat tot terugbetaling van vermogen dat de belanghebbende heeft gevormd, slechts indien en voor zover dit uitdrukkelijk wordt bepaald a. door een specifiek wettelijk voorschrift, of b. bij de subsidieverlening. Deze regel geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor een egalisatiereserve in de zin van artikel 4:72, eerste lid, omdat het creëren van een egalisatiereserve moet worden aangemerkt als een vorm van legale vermogensvorming. De rechtbank ziet niet in waarom het aanvaardbaar is om de mogelijkheden tot het ontnemen van een egalisatiereserve met minder waarborgen te omkleden dan de mogelijkheden tot het ontnemen van andere vermogensvormingen. De formulering van artikel 4:72, vijfde lid, wijzigt de (beperkte) mogelijkheid die uit artikel 4:41 voortvloeit Pro tot het ontnemen van een egalisatiereserve niet. Uit artikel 4:72, vijfde lid, kan slechts worden afgeleid dat niet alle in artikel 4:41, tweede lid, genoemde omstandigheden verplichten tot terugbetaling van de egalisatiereserve. Ingevolge artikel 18 van Pro de Asv 2016 is de subsidieontvanger aan de provincie de door het provinciebestuur vastgestelde vergoeding voor vermogensvorming verschuldigd. Nadere regels over de wijze waarop het door de subsidieontvanger te betalen bedrag wordt berekend zijn neergelegd in het besluit ‘Regels Ruimte voor Gelderland 2016’. Artikel 18, eerste lid, van de Asv 2016 moet worden aangemerkt als wettelijk voorschrift in de zin van artikel 4:41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb en de Regels als een regeling voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding in de zin van artikel 4:41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Op basis daarvan is Zorgbelang verplicht om de reserve aan het college terug te betalen. Dit leidt ertoe dat de mededeling geen nieuwe verplichting aan Zorgbelang oplegt, maar slechts weergeeft wat voortvloeit uit artikel 18, eerste lid, van de Asv 2016. De mededeling is dan ook niet op rechtsgevolg gericht en daarom niet vatbaar voor bezwaar. Het college heeft het bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard, aldus de rechtbank.
Hoger beroep van Zorgbelang
5. Zorgbelang betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de mededeling geen nieuwe verplichtingen in het leven roept, zodat van rechtsgevolg geen sprake is. Zorgbelang stelt dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 4:41 van Pro de Awb dat bij wettelijk voorschrift of bij de subsidieverlening expliciet moet zijn bepaald dat er een vergoedingsplicht geldt bij de egalisatiereserve, waarbij tevens is aangegeven hoe de hoogte van de vergoeding wordt bepaald. In artikel 18 van Pro de Asv 2016 is weliswaar opgenomen dat voor vermogensvorming een vergoeding verschuldigd is, maar daarin is niet bepaald dat er een vergoedingsplicht bestaat bij de egalisatiereserve. Deze bepaling is onvoldoende specifiek om die vergoedingsplicht te doen ontstaan. De egalisatiereserve valt dan ook niet onder het toepassingsbereik van bepalingen uit de Asv 2016. Dat blijkt ook uit het feit dat het college de vergoedingsplicht niet op de Asv 2016 heeft gebaseerd, maar op artikel 4:72, vijfde lid, van de Awb. Uit de memorie van toelichting bij artikel 4:72 volgt Pro dat de subsidieontvanger in beginsel vrij is in de besteding van de egalisatiereserve. Het ligt daarom niet in de rede dat een subsidieverstrekker voor de egalisatiereserve achteraf nog een vergoedingsplicht kan vaststellen, zonder een expliciet wettelijk voorschrift.
Met de mededeling in de brief van 23 november 2016 wordt voor Zorgbelang de verplichting in het leven geroepen om de egalisatiereserve na afloop van de subsidierelatie aan het college terug te betalen. Deze verplichting was er voorheen nog niet. De mededeling brengt daarom wel degelijk rechtsgevolgen tot stand. Dit leidt tot een ongeoorloofde wijziging van de subsidieverlening in het nadeel van Zorgbelang als bedoeld in artikel 4:48 van Pro de Awb. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de mededeling niet vatbaar is voor bezwaar, aldus Zorgbelang.
Incidenteel hoger beroep van het college
6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bepaalde in artikel 4:41, eerste lid, van de Awb ook voor een egalisatiereserve geldt. Het college stelt zich op het standpunt dat de bevoegdheid tot terugvordering van de egalisatiereserve rechtstreeks volgt uit artikel 4:72, vijfde lid. De egalisatiereserve is een speciale reserve waarvoor in artikel 4:72, vijfde lid, de vergoedingsplicht afzonderlijk is geregeld. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat een vergoedingsplicht bij de egalisatiereserve op grond van artikel 4:72 met Pro minder waarborgen voor de subsidieontvanger is omkleed, dan een vergoedingsplicht op grond van de in artikel 4:41, eerste lid, geformuleerde algemene regels omtrent vermogensvorming. Dat een egalisatiereserve moet worden aangehouden en hoe en wanneer daarvoor een vergoedingsplicht geldt, is in artikel 4:72 met Pro vergelijkbare waarborgen omkleed als andere vormen van vermogensvorming in de zin van artikel 4:41, eerste lid. Dat Zorgbelang een egalisatiereserve moet aanhouden volgt immers uit artikel 4:72, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8.6, eerste lid, van de Asv 1998. Dat Zorgbelang bij het einde van de boekjaarsubsidie vergoedingsplichtig is naar evenredigheid van de mate waarin de subsidie aan de egalisatiereserve heeft bijgedragen volgt uit artikel 4:72, vijfde lid. Met de uitleg van de rechtbank verliest artikel 4:72, vijfde lid, elke zelfstandige betekenis. De rechtbank overweegt ten onrechte dat uit deze bepaling slechts kan worden afgeleid dat niet alle in artikel 4:41, tweede lid, genoemde omstandigheden verplichten tot terugbetaling van de egalisatiereserve. Dat in artikel 4:72, vijfde lid, alleen wordt verwezen naar de gevallen bedoeld in artikel 4:41, tweede lid, onder c, d, en e, is echter volstrekt logisch omdat in die gevallen een einde komt aan de gesubsidieerde activiteiten, de subsidie zelf of de subsidieontvanger. Dat niet wordt verwezen naar de onderdelen a en b ligt voor de hand, omdat die gevallen op zich niets van doen hebben met een egalisatiereserve, aldus het college.
Beoordeling van de hoger beroepen
7. Niet in geschil is dat Afdeling 4.2.8 van de Awb ingevolge artikel 4:58, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6, eerste lid, van de Asv 2016 op de aan Zorgbelang verstrekte boekjaarsubsidie van toepassing is en dat Zorgbelang op grond van artikel 4:72, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8.6, eerste lid, van de Asv 1998, een egalisatiereserve moest vormen. Een egalisatiereserve is een vorm van vermogen van de subsidieontvanger dat (deels) met behulp van de subsidie is gevormd. Ter beoordeling ligt de vraag of bij beëindiging van de subsidierelatie een op een wettelijk voorschrift gebaseerde vergoedingsplicht bestaat bij de egalisatiereserve.
8. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de vergoedingsplicht bij de egalisatiereserve rechtstreeks voortvloeit uit artikel 4:72, vijfde lid, van de Awb. Indien met toepassing van artikel 4:72, eerste lid, bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een egalisatiereserve moet worden gevormd, ontstaat op grond van het vijfde lid een vergoedingsplicht in de gevallen bedoeld in artikel 4:41, tweede lid, onder c, d en e. Artikel 4:72, vijfde lid, verwijst niet naar artikel 4:41, eerste lid. Dit betekent dat, als eenmaal op grond van een wettelijk voorschrift een egalisatiereserve is gevormd, zoals in dit geval, de vergoedingsplicht rechtstreeks voortvloeit uit artikel 4:72, vijfde lid, en artikel 4:41, eerste lid, niet op de vergoedingsplicht van toepassing is.
Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is artikel 4:72, vijfde lid, met vergelijkbare waarborgen omkleed als voortvloeiend uit de in artikel 4:41, eerste lid, neergelegde algemene regels omtrent vermogensvorming. In de gelaagde structuur van de Awb vormt artikel 4:72, vijfde lid, voor de egalisatiereserve zelf het wettelijk voorschrift waarin die vergoedingsplicht is vastgelegd. Tevens is in artikel 4:72, vijfde lid, aangegeven dat de hoogte van de vergoeding wordt bepaald naar evenredigheid van de mate waarin de subsidie aan de egalisatiereserve heeft bijgedragen. Dat de vergoedingsplicht bij de egalisatiereserve alleen geldt in de gevallen bedoeld in artikel 4:41, tweede lid, onder c, d en e, en niet voor onderdelen a en b, is omdat de onderdelen a en b betrekking hebben op andere vormen van vermogensvorming en niet op de vorming van een egalisatiereserve.
Het voorgaande betekent dat de mededeling in de brief van 23 november 2016, dat het college de egalisatiereserve ultimo 2016 zal invorderen wegens het eindigen van de structurele subsidierelatie, slechts een aankondiging betreft van het toekomstige gebruik van de bevoegdheid die rechtstreeks voortvloeit uit artikel 4:72, vijfde lid. Er worden geen nieuwe verplichtingen voor Zorgbelang gecreëerd. De mededeling is dan ook niet op rechtsgevolg gericht. De rechtbank heeft terecht, zij het op andere gronden, geoordeeld dat het college het bezwaar van Zorgbelang terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat de mededeling in de brief van 23 november 2016 niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
9. De Afdeling komt niet toe aan het betoog van Zorgbelang dat de bevoegdheid om een vergoeding vast te stellen is verjaard. Dit betoog valt buiten de omvang van het geding, nu de bestreden passage niet de vaststelling van de vergoeding zelf betreft. Dit betoog komt pas aan de orde bij het besluit tot vaststelling van de subsidie waarbij daadwerkelijk een vergoeding wordt vastgesteld.
Slotsom
10. Het hoger beroep van Zorgbelang is ongegrond. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft bepaald dat het college het voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht aan Zorgbelang moet vergoeden en voor zover de rechtbank het college heeft veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten die Zorgbelang heeft gemaakt. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd met verbetering van gronden waarop deze rust.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van Stichting Zorgbelang Gelderland ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van het college van gedeputeerde staten van Gelderland gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 februari 2018 in zaak nr. 17/4356 voor zover de rechtbank heeft bepaald dat het college van gedeputeerde staten van Gelderland het voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht aan Stichting Zorgbelang Gelderland moet vergoeden en voor zover de rechtbank het college van gedeputeerde staten van Gelderland heeft veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten die Stichting Zorgbelang Gelderland heeft gemaakt;
IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. van Zanten, griffier.
w.g. Slump w.g. Van Zanten
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 mei 2019
97-856.