Uitspraak
201906145/3/A1, 201906438/3/A1 en 201907867/1/A1.
Datum uitspraak: 6 december 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht; hierna: Awb) in het geding tussen:
1. Sent One B.V., gevestigd te Asperen, gemeente Lingewaal,
2. The Dutch Business Sport and Recreation development II B.V. en Made in Scotland B.V. (hierna tezamen en in enkelvoud: The Dutch),
gevestigd te Spijk, gemeente Delfzijl,
verzoekers,
en
het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe,
verweerder (hierna: het college).
Procesverloop
Besluit van 15 oktober 2019
Bij besluit van 15 oktober 2019 heeft het college besloten tot invordering van volgens hem door Sent One verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 10.000,00.
Tegen dit besluit heeft Sent One bezwaar gemaakt. Sent One heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Besluiten van 21 oktober 2019 en 24 oktober 2019
Bij besluiten van 21 oktober 2019 en 24 oktober 2019 heeft het college besloten tot invordering van volgens hem door Sent One, The Dutch Business Sport and Recreation development II B.V. en Made in Scotland B.V. verbeurde dwangsommen ten bedrage van voor elk van hen € 25.000,00.
Tegen deze besluiten hebben Sent One en The Dutch afzonderlijk gronden aangevoerd. Sent One en The Dutch hebben de voorzieningenrechter afzonderlijk verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Behandeling verzoeken
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 21 november 2019, waar Sent One, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door mr. W.B. Kroon, advocaat te Breda, en vergezeld door [gemachtigde B], The Dutch, vertegenwoordigd door mr. B. van Nieuwaal, advocaat te Rotterdam, vergezeld door [gemachtigde C], en het college, vertegenwoordigd door I. van der Burgh, mr. C.P.A. Bots, C.J.M. Breij en B. de Ruiter, bijgestaan door mr. F.A. Pommer, advocaat te Nijmegen, zijn verschenen. Voorts is ter zitting het college van dijkgraaf en heemraden van het waterschap Rivierenland, vertegenwoordigd door mr. J.J.W. van Ingen, H.J. Smits, W.D. van Pelt en mr. T. Steenland-Mulder, bijgestaan door mr. E.H.P. Brans, advocaat te Den Haag, als partij gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. De verzoeken om voorlopige voorziening hebben betrekking op de invordering van gesteld verbeurde dwangsommen vanwege het niet naleven van verschillende lasten onder dwangsom.
2.1. Bij besluit van 9 augustus 2019 heeft het college Sent One onder oplegging van een dwangsom van € 2.000,00 per geconstateerde overtreding, met een maximum van € 10.000,00, gelast om alle oppervlaktewater, hemelwater en spanningswater op de percelen kadastraal bekend gemeente Lingewaal, sectie O, nummers 527, 112, 498, 556, 499, 557, 692, 577, 500, 501, 579, 502, 695, 338, 515 en 517 aan de Haarweg te Vuren (hierna: de percelen) waar staalslakken zijn aangebracht, op te slaan en opgeslagen te houden.
Bij besluit van 15 oktober 2019 heeft het college het maximale bedrag van € 10.000,00 ingevorderd, omdat volgens hem is geconstateerd dat Sent One op 23, 26, 28 en 30 augustus en 3 september 2019 niet aan de last heeft voldaan.
Het door Sent One tegen de opgelegde last onder dwangsom gemaakte bezwaar is nog aanhangig bij het college. Gelet op artikel 5:39 van Pro de Awb heeft dit bezwaar mede betrekking op het invorderingsbesluit van 15 oktober 2019.
2.2. Bij besluiten van 25 maart 2019 heeft het college Sent One en The Dutch afzonderlijk onder oplegging van een dwangsom van € 25.000,00 per geconstateerde overtreding, met een maximum van € 75.000,00, gelast om alle werkzaamheden ten behoeve van het creëren van een golfbaan op de percelen, waarvan een geluidswal onderdeel uitmaakt, te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden. Kort gezegd ligt aan deze besluiten ten grondslag dat de toepassing van staalslakken ten behoeve van de aanleg van de golfbaan met de geluidswal tot bodemverontreiniging kan leiden.
Bij afzonderlijke invorderingsbesluiten van 21 oktober 2019 en 24 oktober 2019 heeft het college bij Sent One, bij The Dutch Business Sport and Recreation development II B.V. en bij Made in Scotland B.V. elk een bedrag van € 25.000,00 ingevorderd, omdat volgens hem op 26 juli 2019 is geconstateerd dat op het perceel met nummer 501 werkzaamheden zijn uitgevoerd, namelijk de verwijdering van drainagebuizen.
Tegen deze lasten onder dwangsom, die het college bij besluiten op bezwaar van 30 juli 2019 in stand heeft gelaten, is beroep bij de Afdeling aanhangig. Gelet op artikel 5:39 van Pro de Awb heeft dit beroep mede betrekking op de invorderingsbesluiten van 21 oktober 2019 en 24 oktober 2019. De bezwaarschriften die Sent One en The Dutch tegen deze invorderingsbesluiten bij het college hebben ingediend dienen, na doorzending daarvan door het college, als aanvullende beroepsgronden te worden aangemerkt.
Beoordeling verzoeken om voorlopige voorziening
3. Sent One en The Dutch hebben de voorzieningenrechter eerder verzocht om schorsing van de aan hen opgelegde lasten onder dwangsom. Bij uitspraak van 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3232 heeft de voorzieningenrechter deze verzoeken afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de zaak zich niet leent voor een integrale beoordeling in de voorzieningenprocedure. Aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 september 2019 ligt daarom mede een belangenafweging ten grondslag. Die uitspraak beschouwt de voorzieningenrechter als uitgangspunt voor de beoordeling van de thans voorliggende verzoeken van Sent One en The Dutch, waarbij derhalve uitsluitend de vraag voorligt of de invorderingsbesluiten geschorst dienen te worden in afwachting van de behandeling van het bezwaar en de beroepen tegen de lasten onder dwangsom en de invorderingsbesluiten.
Spoedeisend belang
4. Sent One en The Dutch hebben aangevoerd dat zij een spoedeisend belang hebben bij schorsing van de invorderingsbesluiten. Zij hebben naar voren gebracht dat de werkzaamheden aan de golfbaan onder druk van de lasten onder dwangsom al sinds 25 maart 2019 stilliggen, zodat in zoverre geen inkomsten kunnen worden gegenereerd. Juist nu worden zij echter geconfronteerd met hoge kosten om uitvoering te geven aan verschillende opgelegde lasten en om andere maatregelen te treffen die van hen worden verlangd met het oog op het voorkomen, beperken of ongedaan maken van verschillende verontreinigingen. Volgens hen brengt betaling van de gesteld verbeurde dwangsommen de bedrijfsvoering en daarmee de uitvoering van die maatregelen in gevaar.
4.1. Een financieel belang is in de regel op zichzelf onvoldoende reden om een voorlopige voorziening te treffen. Sent One en The Dutch kunnen immers financiële compensatie vorderen van het college, indien de besluiten in de bodemprocedure niet in stand blijven. Een spoedeisend belang kan echter wel worden aangenomen, indien aannemelijk is dat Sent One en The Dutch in een financiële noodsituatie zullen komen te verkeren.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het college op zichzelf niet heeft betwist dat het Sent One en The Dutch al enkele maanden niet is toegestaan om de werkzaamheden ten behoeve van het creëren van een golfbaan te (laten) hervatten, terwijl van hen verschillende maatregelen worden verlangd om ter plaatse verontreinigingen te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. In die omstandigheden en in de hoogte van het totale bedrag aan ingevorderde dwangsommen, ziet de voorzieningenrechter voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat betaling van die dwangsommen de bedrijfsvoering van Sent One en The Dutch in gevaar kan brengen. Het gevolg daarvan kan zijn dat de verlangde maatregelen mogelijk niet meer door hen zullen kunnen worden getroffen. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter in dit geval aanleiding om aan te nemen dat een spoedeisend belang bestaat bij schorsing van de invorderingsbesluiten.
Nu aan deze voorwaarde voor het treffen van een voorlopige voorziening is voldaan, zal de voorzieningenrechter nader bezien of het in dit geval aangewezen is om de invorderingsbesluiten te schorsen. Daartoe zal de voorzieningenrechter beoordelen of hetgeen Sent One en The Dutch tegen de invorderingsbesluiten hebben aangevoerd aanleiding geeft voor gerede twijfel of de invorderingsbesluiten in de bodemprocedures in stand zullen blijven.
Invordering bij besluit van 15 oktober 2019
5. Sent One stelt zich op het standpunt dat het college ten onrechte is overgegaan tot invordering van vijf dwangsommen wegens het niet voldoen aan de last van 9 augustus 2019. In bezwaar voert zij - naast gronden die zich richten tegen deze last onder dwangsom zelf - aan dat de last er ook volgens het college zelf niet toe strekt dat het hemelwater op de percelen steeds voor 100% en onmiddellijk moet worden opgeslagen, maar ertoe strekt dat zij de inspanningen verricht die van haar mogen worden verwacht. Zij stelt dat zij die inspanningen ook verricht, nu zij er alles aan doet om met het college tot overeenstemming te komen over een wijze van behandeling, verdere afvoer dan wel lozing van behandeld regenwater op de percelen, maar dat het college daar onvoldoende op reageert. Ter zitting heeft Sent One verder naar voren gebracht dat uit de last onvoldoende blijkt van welk tijdsverloop moet worden uitgegaan voordat sprake is van een volgende overtreding die tot een nieuwe verbeurte van een dwangsom leidt. Verder heeft Sent One ter zitting, onder verwijzing naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, betoogd dat invordering onevenredig is, gelet op het grote aantal handhavingsbesluiten waarmee zij en andere betrokkenen in verband met de situatie op de percelen worden geconfronteerd.
5.1. Het college heeft aan rapporten van controles door toezichthouders op 23, 26, 28 en 30 augustus en 3 september 2019 ontleend dat Sent One op die data niet heeft voldaan aan de last tot het opslaan en opgeslagen houden van alle oppervlaktewater, hemelwater en spanningswater op de percelen waar staalslakken zijn aangebracht. In deze rapporten is, kort weergegeven, beschreven en met foto's geïllustreerd dat op de bewuste data waterplassen op de percelen, waaronder waterplassen op staalslakken, zijn aangetroffen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mocht het college van Sent One verlangen dat zij dit water ter uitvoering van de last had opgeslagen. Uit de mededeling dat de last er niet toe strekt dat het hemelwater op de percelen steeds voor 100% en onmiddellijk moet worden verwijderd, kan redelijkerwijs niet worden begrepen dat Sent One ook waterplassen met een aanzienlijke omvang zoals te zien op de foto's bij de controlerapporten op de percelen mocht laten liggen. Verder betreffen de door Sent One genoemde inspanningen geen inspanningen die waren gericht op het opslaan van het water. Haar pogingen om met het college tot overeenstemming te komen over een wijze van behandeling, verdere afvoer dan wel lozing van behandeld regenwater op de percelen, ontsloegen haar naar voorlopig oordeel niet van de plicht om, ter uitvoering van de van kracht zijnde last, de inspanningen te verrichten die het college van haar mocht verwachten om het water op de percelen op te slaan. Het betoog van Sent One dat onduidelijk is na welk tijdsverloop het college van een nieuwe overtreding uit kan gaan, heeft primair betrekking op de last onder dwangsom zelf. Overigens stelt de voorzieningenrechter vast dat tussen de verschillende constateringen van overtredingen die volgens het college tot verbeurte van een volgende dwangsom hebben geleid, steeds een tussenpoos van twee dagen of meer heeft gezeten. Het college heeft daarom naar voorlopig oordeel geen onredelijke uitleg van de last gegeven door na die tussenpoos van een nieuwe overtreding uit te gaan.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter op voorhand geen aanleiding voor gerede twijfel of het invorderingsbesluit van 15 oktober 2019 in de bodemprocedure in stand zal blijven. Daarbij leent de vraag of invordering in het licht van andere handhavingsacties onevenredig is, zich niet voor beoordeling in deze voorlopige voorzieningenprocedure, reeds omdat Sent One dit pas ter zitting heeft betoogd en daarbij slechts in algemene zin heeft gewezen op andere lopende handhavingsacties. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat het totale bedrag van € 10.000,00 waarop het invorderingsbesluit van 15 oktober 2019 ziet, op zichzelf niet zodanig hoog is dat het evenredigheidsbeginsel aanleiding geeft om dat besluit te schorsen. Daarbij geldt uiteraard dat indien Sent One in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, zulks tot gevolg kan hebben dat het college het ingevorderde bedrag met rente en kosten zal hebben te restitueren en dat de invordering vooruitlopend op het oordeel in de bodemprocedure in zoverre voor zijn risico geschiedt.
6. Het verzoek om schorsing van het besluit van 15 oktober 2019 dient te worden afgewezen.
Invordering bij besluiten van 21 oktober 2019 en 24 oktober 2019
7. Sent One en The Dutch stellen zich op het standpunt dat het college ten onrechte is overgegaan tot invordering van een dwangsom van € 25.000,00 bij elk van hen wegens het niet voldoen aan de lasten van 25 maart 2019. Zij voeren aan dat de verwijdering van drainagebuizen geen werkzaamheid ten behoeve van het creëren van een golfbaan is. Deze maatregel is volgens hen door een aannemer van Sent One getroffen in de veronderstelling dat daarmee afspraken, gemaakt met een toezichthouder van het waterschap Rivierenland in het belang van het milieu, werden nagekomen. Het college van dijkgraaf en heemraden van waterschap Rivierenland heeft Sent B.V. (een holding van Sent One) bij een invorderingsbesluit van 8 oktober 2019 ook juist verweten dat het artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet heeft overtreden door via een drainagebuis verontreinigd grondwater op een oppervlaktewaterlichaam te lozen. Sent One en The Dutch wijzen er verder op dat ook het college bij brief van 18 oktober 2019 te kennen heeft gegeven voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen, onder meer omdat het aannemelijk acht dat drainagebuizen op de percelen tot verspreiding van verontreinigd grondwater kunnen leiden.
7.1. Mede gelet op het rapport van de controle door toezichthouders op 26 juli 2019, ziet de voorzieningenrechter op voorhand geen reden om eraan te twijfelen dat op het perceel met nummer 501 drainagebuizen zijn verwijderd zonder expliciete instemming van een toezichthouder. Het antwoord op de vraag of deze werkzaamheden al dan niet geacht kunnen worden in het verlengde te liggen van werkzaamheden die wel op aanwijzing of met instemming van toezichthouders op dit perceel hebben plaatsgevonden, laat de voorzieningenrechter thans in het midden. Deze vraag leent zich beter voor beantwoording in de bodemprocedure. De voorzieningenrechter acht in deze voorlopige voorzieningenprocedure van belang dat twijfel mogelijk is bij de beantwoording van de vraag of de verwijdering van drainagebuizen heeft te gelden als een werkzaamheid ten behoeve van het creëren van een golfbaan en daarmee als een overtreding van de last. De enkele omstandigheid dat, zoals het college naar voren heeft gebracht, volgens de toepassingsvoorwaarden van de staalslakken geen drainage onder een slakkenpakket aanwezig mag zijn, is onvoldoende om die twijfel thans vooruitlopend op de bodemprocedure weg te nemen. Sent One en The Dutch hebben bovendien naar voorlopig oordeel niet zonder grond naar voren gebracht dat verwijdering van drainagebuizen, ook daar waar (nog) geen staalslakken liggen, in elk geval ook een milieuhygiënisch doel dient, omdat deze verspreiding van verontreinigd water kan voorkomen. Daarom bestaat naar voorlopig oordeel gerede twijfel of de invorderingsbesluiten van 21 oktober 2019 en 24 oktober 2019, die zien op invordering van een totaal bedrag van € 75.000,00, in de bodemprocedure in stand zullen blijven. Mede gelet op het hiervoor aangenomen spoedeisende belang van Sent One en The Dutch, rechtvaardigt deze twijfel in dit geval schorsing van deze invorderingsbesluiten in afwachting van de behandeling van de beroepen tegen de opgelegde lasten onder dwangsom en de invorderingsbesluiten in de bodemprocedure. Wellicht ten overvloede wijst de voorzieningenrechter erop dat schorsing van deze invorderingsbesluiten de werking van de lasten onder dwangsom zelf onverlet laat. Het niet naleven van de lasten zal ook onder de werking van de schorsing van de invorderingsbesluiten tot verbeurte van dwangsommen leiden.
Conclusie
8. De conclusie is dat het verzoek van Sent One om het besluit van 15 oktober 2019 tot invordering van een bedrag van in totaal € 10.000 te schorsen wordt afgewezen, maar dat de invorderingsbesluiten van 21 en 24 oktober 2019 worden geschorst. De voorzieningenrechter merkt daarbij met het oog op de in geding zijnde milieuhygiënische en financiële belangen op dat partijen zich naar zijn oordeel vergaand zouden moeten inspannen om op korte termijn en voor de behandeling ter zitting in de bodemprocedure tot een oplossing in der minne te komen.
9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De door Sent One opgevoerde kosten van het in haar opdracht opstellen van een deskundigenrapport en de aanwezigheid van de deskundige ter zitting komen daarbij niet voor vergoeding in aanmerking, reeds omdat Sent One geen deskundigenrapport heeft ingezonden en de deskundige ter zitting niet het woord heeft gevoerd.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe van 21 oktober 2019 en 24 oktober 2019, alle met kenmerk 0214118544;
II. wijst het verzoek van Sent One inzake het besluit van 15 oktober 2019 af;
III. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe tot vergoeding van bij Sent One B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe tot vergoeding van bij The Dutch Business Sport and Recreation development II B.V. en Made in Scotland B.V. opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;
V. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe aan Sent One B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek in zaak nr. 201906145/3/A1 betaalde griffierecht ten bedrage van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) vergoedt;
VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van West Betuwe aan The Dutch Business Sport and Recreation development II B.V. en Made in Scotland B.V. het door hen voor de behandeling van het verzoek in zaak nr. 201906438/3/A1 betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.
w.g. Polak w.g. Witsen
voorzieningenrechter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 december 2019
727.